Higgs: Dążenie do harmonizacji prawa

Autor: Robert Higgs
Źródło: mises.org
Tłumaczenie: Marek Fijałkowski
Wersja PDF

Artykuł ukazał się w „Independent Review” w 2000 r.

Zjawiska społeczne i gospodarcze regulowane są dzisiaj przez ogromną liczbę zakazów i norm. Ostatnimi czasy labirynt biurokratyczny komplikuje się coraz bardziej, jego rozmiar stale się powiększa. W Stanach Zjednoczonych tylko na poziomie administracji federalnej ustanowienie 4–5 tys. przepisów łączy się z wymogiem ich publikacji na 20 tys. stron Dziennika Ustaw (ang. Federal Register — przyp. tłum.)[1]. Jednocześnie 50 stanów, 3 043 hrabstwa, 19 279 gmin oraz 16 566 miast tworzy dodatkowo niezliczoną ilość regulacji z własnej inicjatywy[2].

Oczywiście, cały zakres tej działalności regulacyjnej obejmuje obszar tylko jednego państwa. W innych miejscach na świecie ludzie odpowiedzialni za tworzenie regulacji również nie siedzą z założonymi rękami, a w niektórych krajach — np. we Francji, która od razu przychodzi nam na myśl — urzędnicy obraziliby się za sugestię, że to Amerykanie tworzą ich więcej. Przedsiębiorcy prowadzący działalność gospodarczą na skalę międzynarodową muszą mierzyć się z dużą różnorodnością wymogów oraz restrykcji.

Co do zasady, radzenie sobie z wieloma formami przepisów generuje większe koszty niż w przypadku jednego rodzaju regulacji — tak przynajmniej wydaje się osobom prowadzącym działalność gospodarczą. Stąd ich skłonność do wspierania „harmonizacji prawa”.

Stany Zjednoczone w historycznym ujęciu

W tym państwie przedsiębiorcy wspierali powstanie pierwszej agencji regulacyjnej — Międzystanowej Komisji Handlu (ang. Interstate Commerce Commission, w skrócie: ICC — przyp. tłum.) — w 1887 r. Jak zauważył historyk Gabriel Kolko: „Firmy kolejowe zorientowały się na długo przed rokiem 1900, że rząd federalny może zapewnić ochronę, rzeczywistą albo potencjalną, przed szkodliwym dla przedsiębiorstw działaniem stanów”. Spostrzegł również, że: „Obawa przed „atakami legislacyjnymi” ze strony stanów skutkowała poparciem przewoźników kolejowych dla ICC oraz regulacji na szczeblu federalnym”[3].

Gary Libecap udowodnił, że w analogiczny sposób nastąpiło przesunięcie nacisku wywieranego przez hodowców bydła i rzeźników z organów uchwałodawczych na szczeblu stanowym na Kongres, co nie miało nic wspólnego z narzekaniami konsumentów. Te próby nacisku odegrały kluczową rolę przy uchwalaniu Ustawy Shermana (ang. Sherman Antitrust Act — przyp. tłum.) z 1890 roku[4].

Podobny pogląd przedstawił Richard Sylla, według którego wysiłki na rzecz harmonizacji przepisów regulacyjnych zaowocowały poparciem na szeroką skalę, które zostało udzielone rządowi federalnemu przez środowiska biznesowe, co było szczególnie widoczne w tzw. erze postępowej:

Jak daleko bardziej efektywne i mniej kosztowne musiało się wydawać właścicielom firm podległym pod jurysdykcje różnych stanów stworzenie dodatkowego organu administracyjnego na szczeblu federalnym oraz likwidacja albo przejęcie części obowiązków stanów przez rząd. To jest właśnie cel, do którego dążyli i osiągnęli tu sukces[5].

W odpowiedzi na wcześniejszą, nieopublikowaną wersję artykułu Sylli, zgodziłem się, że:

Ludzie zarządzający dużymi firmami atakowani przez władze stanowe i realizowaną przez nie grabieżczą politykę zaczęli postrzegać federalne regulacje jako racjonalne. Być może zdali sobie sprawę z tego, że mogą zyskać lepszą szansę na ucieczkę od ofensywnego, kosztownego, stale zmieniającego się zbioru przepisów stanowych, jeśli mogliby radzić sobie tylko z jedną instytucją na poziomie ogólnokrajowym[6].

Mimo to problem nie został do końca rozwiązany. Ci biznesmeni, którzy wspierali tworzenie nowych rządowych agencji regulacyjnych, mieli nadzieję, co oczywiste, uczynić swoje życie łatwiejszym i mniej kosztownym. Co ciekawe, prawdopodobnie postrzegali te agencje jako kartelową policję, która utrzyma konkurentów w szachu, a przez to zapewni wyższe stopy dochodu członkom tego kartelu. To nie oznacza, że biznesmeni zawsze byli górą w pojedynku z regulatorami[7]. Ale, co warto nadmienić, jeśli już wychodzili zwycięsko z tej potyczki, działo się to kosztem konsumentów. Niewątpliwie George J. Stigler miał identyczne przemyślenia, kiedy powiedział: „Regulacja i konkurencja to retoryczni przyjaciele i śmiertelni wrogowie”[8].

Jednakże nierzadko wsparcie biznesu dla harmonizacji przepisów regulacyjnych  przez rząd federalny może zapoczątkować powstanie niemożliwej do pokonania „narośli”. Tak jak potwór wykreowany przez doktora Frankensteina, nowo utworzone federalne agencje regulacyjne często pomijają głosy swoich biznesowych pomysłodawców, zamiast się w nie wsłuchiwać. Dla przykładu w przeciągu 20 lat ICC stała się rzecznikiem przewoźników żeglugi śródlądowej i poprzez odrzucenie racjonalnego tempa wzrostu cen dała początek procesowi niszczenia przedsiębiorstw kolejowych, które zmuszono do bolesnych cięć kosztów[9].

W dziesięcioleciu następującym po 1906 r. firmy kolejowe ucierpiały tak bardzo, że w czasie I wojny światowej zaczęły chylić się ku upadkowi i wykończone finansowo wpadły w „kochające” ramiona Administracji Kolejowej Stanów Zjednoczonych (ang. United States Railroad Administration — przyp. tłum.), a podczas obowiązywania Ustawy o transporcie (ang. Transportation Act — przyp. tłum.) z 1920 r. usługi przewozów kolejowych uzyskały status niewiele wyższy od regulowanych państwowo usług komunalnych[10].

Podobnie przez cały zeszły wiek wielu przedsiębiorców pożałowało poparcia wprowadzenia w życie Ustawy Shermana, która umożliwiła grabież dokonywaną przez rząd. Wadliwość wspomnianego aktu prawnego świetnie ilustrują dwa słowa: „nieuzasadniony i zmienny”. Konsumenci nie zostaną odpowiednio obsłużeni przez działających w amoku federalnych urzędników zajmujących się zwalczaniem monopoli i nieuczciwej konkurencji, co pokazała zresztą współczesna sprawa przeciwko Microsoftowi[11].

Obecna sytuacja na arenie międzynarodowej

Jako że obrót handlowy na świecie w ostatnich dekadach wzrastał, coraz więcej firm borykało się z obciążeniami nakładanymi przez rozmaite systemy regulacyjne w różnych krajach. Poszukując rozwiązań, które pozwolą na obniżenie olbrzymich kosztów związanych z wypełnieniem obowiązków nakładanych przez rozliczne regulacje, ludzie prowadzący działalność gospodarczą wsparli ruch dążący do harmonizacji przepisów. Ten trend stał się szczególnie zauważalny w Unii Europejskiej i poprzedzających ją organizacjach.

Jak ostatnio zauważył Manfred E. Streit: „Prawie cały proces integracji europejskiej związany był z ujednolicaniem przepisów obowiązujących w poszczególnych państwach członkowskich, co wydawało się oczywiste”. Istniał „powszechny przesąd... przyjmowany bezkrytycznie, że unifikacja systemów prawnych na tak dużym obszarze jest wartością samą w sobie, a ta harmonizacja prawa zmierza do stworzenia możliwie najlepszego systemu”[12]. Chociaż można różnie opisywać gospodarczą aktywność w UE, to nikt nie jest w stanie zaprzeczyć, iż „biznes kręci się w Brukseli”.

Zgadzam się prawie całkowicie z analizą procesu harmonizacji zaprezentowaną przez Streita w przytoczonym już artykule — podejmę jednak polemikę z jego stanowiskiem: „Zebrane razem normatywne oraz pozytywne oceny sugerują, że harmonizacja jawi się jako pozytywne zjawisko tylko w niektórych przypadkach, wśród których można wymienić chociażby działania prewencyjne wymierzone przeciwko hazardowi”[13].

W przeważającej części mój brak akceptacji powyższego poglądu związany jest z analizą określonych tendencji wskazanych przez samego Streita, w szczególności jednej: „Mając na uwadze te regulacje, które zostały wprowadzone przez harmonizację, staje się oczywiste, iż w wielu przypadkach były to bardziej złożone i wyczerpujące normy niż te obowiązujące w państwach członkowskich”[14]. Abstrahując już od Unii Europejskiej, ten problem dotyczy wcielania w życie regulacji bez względu na to, gdzie będą miały zastosowanie. Międzynarodowa harmonizacja rozmaitych regulacji krajowych zmierza do podniesienia stopnia uciążliwości do co najmniej najwyższego poziomu, który już został osiągnięty, a czasami oznacza nawet podwyższenie wymogów do poziomu dotąd jeszcze niewypróbowanego. Tak więc najsurowszy do tej pory regulator stanie się prawdopodobnie jeszcze bardziej restrykcyjny.

Opinia, że regulacje są niepożądane — a nawet niebezpieczne — przy zapobieganiu hazardowi czy promowaniu publicznej służby zdrowia, wydaje się niezgodna z intuicją. Jednak w konkretnych przypadkach, które szczegółowo przeanalizowałem poniżej, przekonałem się, że tak właśnie jest.

Oddziaływanie regulacji rządowych na przykładzie rynku sprzętu medycznego

W Stanach Zjednoczonych przybory medyczne, a więc niezliczona ilość produktów — poczynając od opatrunków, strzykawek, jednorazowych lateksowych rękawiczek aż do wszczepialnych defibrylatorów, skanerów oraz narzędzi do laserowej korekcji wzroku — po raz pierwszy stały się przedmiotem regulacji Ustawy o żywieniu, lekach i kosmetykach (ang. Food, Drug and Cosmetic Act — przyp. tłum.) z 1938 r. opracowanej przez Agencję ds. żywienia i leków (ang. Food and Drug Administration, w skrócie: FDA — przyp. tłum.). Zakres i surowość regulacji wzrastały za sprawą nowelizacji dotyczącej sprzętu medycznego (wejście w życie w 1976 r.) i późniejszych, a zwłaszcza tej z roku 1990.

Na początku lat 90. przedstawiciele przedsiębiorstw z opisywanej branży odkryli, iż podlegają bardzo szczegółowym, często się zmieniającym, bardzo kosztownym i  tłamszącym mechanizmom regulacyjnym. Co gorsza, konsumenci, a ostatecznie także pacjenci, ucierpieli na tym, ponieważ regulacje działały destruktywnie na rozwój technologii m.in. z powodu przetrzymywania (często bardzo długiego) już wytworzonych produktów z dala od rynku w oczekiwaniu na otrzymanie zgody od FDA[15].

W Europie sytuacja wyglądała odmiennie. Aż do niedawna państwa na tym kontynencie nakładały regulacje obciążające w stosunkowo niewielkim stopniu producentów sprzętu medycznego. Pomimo że zakres, szczegóły oraz koszty wprowadzenia w życie tych przepisów regulacyjnych różniły się znacznie od siebie, żadne z państw europejskich nie wprowadziło w życie tak rygorystycznych, zawiłych, bezwzględnie obowiązujących i centralnie wprowadzanych restrykcji, jak te istniejące w Stanach Zjednoczonych począwszy od 1976 r.

Europejczycy bardziej polegali na formułowaniu technologicznych standardów przez zawodowe organizacje, dając wolną rękę producentom, czy przestrzegać — czy też nie — tak ustalonych standardów. Oczywiście kupujący mogli wywierać nacisk, aby dany produkt spełniał określone kanony, a w części państw państwowa służba zdrowia kupowała tylko sprzęt spełniający te wymogi. W latach 70. w Europie zainicjowano rozwój bardziej restrykcyjnego systemu regulacji, ale wprowadzenie nowego ładu prawnego następowało powoli. Dopiero w latach 90. państwa na Starym Kontynencie faktycznie zaczęły wdrażać bardziej spójny i nakładający większe wymogi system regulacji prawnych[16].

Wraz z nastaniem XXI w. sytuacja w Europie zmieniła się niewyobrażalnie — zwłaszcza w tych krajach, gdzie uprzednio regulacje tego rodzaju nie istniały wcale, bądź było ich niewiele. Nie istnieje żaden dowód na to, że konsumenci z Europy ucierpieli z powodu działającego poprzednio, relatywnie łagodnego systemu regulacyjnego i co oczywiste, wielu pacjentów odnosiło tylko korzyści dzięki uzyskaniu lepszego dostępu do nowoczesnego i bardziej efektywnego wyposażenia medycznego[17].

Obecnie prawie wszystkie wprowadzone zmiany w krajach europejskich mają źródło nie we względach bezpieczeństwa, ale w potrzebie takiego ujednolicenia prawa na obszarze Unii Europejskiej, aby pozbyć się barier w wymianie handlowej. Kiedy „upragniona” harmonizacja zostanie osiągnięta, powszechny system regulacyjny będzie nakładał jeszcze więcej wymogów — nawet w takich państwach jak Francja czy Niemcy, w których istniały już dosyć rygorystyczne przepisy. Ale nawet kiedy unijny system zostanie całkowicie wcielony w życie i tak będzie daleki od regulacji stosowanych przez FDA, pozostawiając producentów sprzętu medycznego, konsumentów oraz pacjentów w znacznie lepszym położeniu niż w Stanach Zjednoczonych.

Z tego względu, że wymogi nakładane przez normy regulacyjne nadal różnią się od siebie na różnych obszarach rynkowych: w Stanach Zjednoczonych, krajach Unii Europejskiej, Japonii — nie wspominając już o reszcie świata — producenci nadal podejmują walkę z dokuczliwymi i generującymi koszty rozmaitymi regulacjami. W związku z tym naciskają oni, aby przeprowadzić większą — a w efekcie końcowym globalną — unifikację regulacji[18]. Ustawa o modernizacji FDA z 1997 r. nakazywała wręcz urzędnikom tej agencji organizację spotkań z przedstawicielami rządów innych państw w celu opracowania umowy harmonizacyjnej. Zespół zadaniowy ds. globalnej harmonizacji, w którego skład wchodzili m.in. przedstawiciele branż przemysłu oraz urzędnicy z krajów UE, Stanów Zjednoczonych, Australii, Kanady, Japonii oraz innych państw, został stworzony w 1992 r. do analizy kierunku zmian prowadzących do osiągnięcia końcowego rezultatu. Cztery grupy zadaniowe z zapałem tworzyły projekty aktów prawnych, które miały potencjalnie zostać przyjęte przez rządy poszczególnych państw[19].

Wyrazem akceptacji globalnej harmonizacji są umowy o wzajemnym uznawaniu standardów (ang. Mutual Recognition Agreements, w skrócie: MRA), które zawierane są pomiędzy różnymi państwami oraz pomiędzy UE a innymi państwami[20]. Osiemnastego maja 1998 r. Stany Zjednoczone oraz Unia Europejska podpisały porozumienie, które zostało zaimplementowane do systemów prawnych państw członkowskich.

W ramach obowiązywania umowy o wzajemnym uznawaniu standardów organy Unii Europejskiej ds. oceny zgodności (ang. European Community Conformity Assessment Bodies, w skrócie: EC CAB — przyp. tłum.) mogą przeprowadzać szereg badań jakości dla wszystkich typów urządzeń oraz badań przed wprowadzeniem na rynek wybranych urządzeń (o niskim niebezpieczeństwie użycia) w oparciu o wymagania FDA. Analogicznie amerykański organy ds. oceny zgodności posiadają możliwość prowadzenia badań jakościowych dla każdego rodzaju urządzenia oraz weryfikacji wyposażenia medycznego podlegającego wymogom EC CAB[21].

MRA oznacza zatem ujednolicenie ewaluacji przepisów, a nie ścisłą harmonizację samych przepisów; każdy kraj pozostał przy swoim systemie regulacji w obrębie swoich granic. Podczas ogłoszenia porozumienia Stanów Zjednoczonych oraz Unii Europejskiej, FDA zadeklarowała jednak, iż MRA „może przyspieszyć harmonizację systemów regulacyjnych UE i w Stanów Zjednoczonych”[22].

Implementacja tego porozumienia nie przebiegała gładko. Kiedy ta umowa międzynarodowa weszła w życie, tj. w grudniu 1998 r., FDA nałożyła szereg obostrzeń. Komentatorzy z Europy wysnuli wniosek, iż „agencja dąży do przestrzegania MRA na swoich własnych warunkach”:

FDA wierzyła, że MRA spowoduje wzmocnienie europejskiego systemu regulacji. Agencja stoi na stanowisku, że ten system nadzoru jest za słaby i miała nadzieję, że MRA umożliwi wzmożoną i częstszą kontrolę europejskich wytwórców przy niewielkim dodatkowym koszcie dla niej samej. Urzędnicy agencji żywią nadzieję, że to do nich nadal będzie należało ostatnie słowo przy kontroli rynku[23].

Dla części Europejczyków zaangażowanych we wdrożenie porozumienia, domaganie się przez amerykańską agencję nadrzędności w ramach MRA sprawiło, że układ został zredukowany do „gry pozorów”[24].

Przedstawiciele branż przemysłu w Europie zaczęli postrzegać te umowy jako porażkę i uznawać je za przeszkodę, a nie krok w stronę globalnej harmonizacji. Według Iana Cutlera, dyrektora ds. regulacji w przedsiębiorstwie Smith & Nephew:

W efekcie takiej inicjatywy regulacje zaczynają być coraz bardziej skomplikowane i zanika nad nimi kontrola. Te nadmiernie surowe przepisy będą tłamsić i spowalniać rozwój technologiczny sprzętu medycznego, zwiększać koszty wejścia na rynek, hamować inwestycje w tę branżę, a więc ostatecznie odbierać pacjentom wiele potencjalnych korzyści[25].

Najprawdopodobniej jednak takie narzekania biorą się jedynie z poczucia porażki zazwyczaj towarzyszącemu tworzeniu zawiłych porozumień regulacyjnych, których stronami są państwa. Nie widać alternatywy dla trendów globalnej harmonizacji w branży sprzętu medycznego, jeśli tak wielu rządzących biurokratów na całym świecie chce postępować w ten sposób.

Zauważono, że „harmonizacji regulacyjnej, tak jak rosołowi babci (w oryginale motherhood and apple pie, czyli coś, co lubią praktycznie wszyscy mieszkańcy danego kraju — przyp. red.), trudno się oprzeć”[26]. Szczególnie taka myśl pojawia się w umyśle biurokraty, ponieważ uważa on, że wdrożenie jednego zestawu przepisów regulacji wydaje się bardziej sensowne aniżeli wprowadzanie w życie wielu. Ludzie prowadzący działalność gospodarczą zawsze czują się pokrzywdzeni przez koszty związane z przestrzeganiem różnych wymogów regulacyjnych. Jeśli firmy domagają się ujednolicenia przepisów, zaś organy ustawodawcze różnych krajów na świecie z chęcią takie ujednolicenia tworzą, nasuwa się pytanie: kto będzie przeciwny? Odpowiedź, która pojawia się aż za często: nikt.

Jednak brak zorganizowanej, mogącej wyrazić swoją opinię, politycznej opozycji nie dowodzi, iż harmonizacja norm regulacyjnych nikogo nie krzywdzi. Wręcz przeciwnie — jest potencjalnie szkodliwa dla wielu ludzi. Ujednolicenie regulacji jest swoistego rodzaju kartelizacją i tak jak kartelizacja skutecznie przeprowadzona w normalnych warunkach rynkowych szkodzi konsumentom, tak i kartelizacja władz tworzących regulacje negatywnie wpływa na tych, którym wolność pokojowego, dobrowolnego działania te normy regulacyjne ograniczają.

Podczas pierwszej połowy lat 90., kiedy FDA stosowała jeszcze bardziej rygorystyczne niż zazwyczaj przepisy, wiele osób uciekło do Europy w celu uzyskania dostępu do sprzętu medycznego, który był niedopuszczony przez FDA w Stanach Zjednoczonych. Przedsiębiorstwa związane z branżą medyczną zaczęły prowadzić działalność — w szczególności badania medyczne — na Starym Kontynencie[27]. Wtedy jeszcze Amerykanie mieli gdzie uciec od niemożliwych do zaakceptowania, szkodliwych regulacji prawnych. Ich ucieczka stanowiła ważny dowód, który przyczynił się do tego, że po wyborach w 1994 r. niektórzy członkowie Kongresu, w którym większość mieli Republikanie, polecili FDA zaprzestanie swoich najbardziej uciążliwych działań — odpowiednia zmiana ustawy nastąpiła w 1997 r.

Kiedy już międzynarodowa harmonizacja zostanie osiągnięta, ofiary działań FDA nie będą miały możliwości ucieczki, nie będą mogły wybrać nic poza cierpieniem w milczeniu lub przytakiwaniem, wyrażając swoje „polityczne” zdanie, aby prosić grzecznie o litość swoich rządowych nadzorców. Przeważnie ofiary będą nieświadome związku między ich niekorzystnym położeniem a globalną współpracą tych, którzy twierdzą, przecząc faktom, że chronią zdrowie i bezpieczeństwo ludzi. Koszt ujednolicenia przepisów będzie musiał być liczony nie tylko w pieniądzach, ale także w ograniczeniu wolności, pogorszeniu fizycznego samopoczucia i utracie życia wielu osób[28].

Jeśli przeciwnicy regulacji uczynią wyjątek i przyzwolą na stworzenie norm regulacyjnych mających wpływ na publiczne zdrowie i bezpieczeństwo, wywrócą wszystko do góry nogami. Podczas gdy społeczeństwo może tolerować koszty przepisów dotyczących telewizji kablowej lub papierów wartościowych, o tyle koszt wcielania w życie norm regulacyjnych związanych z obrotem dobrami medycznymi jest dalece bardziej znaczący. Jest takie powiedzenie: „wojna jest zbyt poważną sprawą, aby powierzyć ją generałom”. Podobnie ludzkie zdrowie i utrzymanie się przy życiu jest zbyt wartościowe, aby zostawić je politykom siedzącym za biurkiem oraz ich szeroko się uśmiechającym poplecznikom.