Lewiński: Nowe wspaniałe zamówienia

Autor: Jan Lewiński
Wersja PDF, EPUB, MOBI
Posłuchaj komentarza w wersji audio (mp3, 7,77 MB)

Zamówienia publiczne to wielki kawał tortu. Dzielący go urzędnicy w samym 2013 roku wyjęli z rynku zasoby kapitałowe o wartości 143,2 mld zł[1] — czyli prawie 9% polskiego PKB[2] — i rzucili je tam, gdzie zechcieli. Pewnym ograniczeniem dla pełnej arbitralności wydatkowania pieniędzy przez tych ludzi jest ustawa o zamówieniach publicznych, wcześniej zresztą poddana już głośnej krytyce. Dotychczasowe kryterium najniższej ceny, wybrane jako podstawowe w 92% całej liczby zamówień, przyczyniło się w ostatnich latach do fali bankructw i innych problemów. Zamierzeniem ostatniej noweli ustawowej[3], wchodzącej w życie 19 października 2014 roku, jest zmiana tej sytuacji. Czego możemy się więc spodziewać?

Zmiany w ustawie o zmianie ustawy

Ustawodawcy ponownie okazali się mistrzami realnego powiększania władzy urzędników i pozornego jej ograniczania. Przekonamy się o tym, omawiając po prostu kolejne nowości, które przyniesie nowela Prawa zamówień publicznych:

1. Przed zmianami ustawa umożliwiała tzw. handel referencjami. Polegał on na tym, że firmy, dysponujące środkami umożliwiającymi realizację zamówienia (wiedzą, doświadczeniem, potencjałem technicznym czy ekonomicznym itp.), użyczały ich wykonawcom. Jednocześnie nie zobowiązywało to tych podmiotów trzecich do jakiegokolwiek dalszego udziału w realizacji kontraktu. Jak nietrudno się domyślić, małe, konkurujące ceną firmy, mogły, kosztem drobnej opłaty za asygnatę większej firmy, wziąć udział w przetargu, nierzadko nawet wygrywając z większymi od siebie. Zmiana artykułu 26. ustawy sprawia, że wykonawcy będą musieli udowodnić, iż przy realizacji kontraktu będą mogli dysponować użyczonymi zasobami. Wprowadza też solidarną odpowiedzialność tak zaangażowanych podmiotów w razie szkód wynikłych z nieudostępnienia owego potencjału.

Po zmianie niezależne dotąd mniejsze firmy zostaną praktycznie wyeliminowane z udziału w większych przetargach, zawężając pole konkurowania o nie niemal wyłącznie do większych przedsiębiorstw, którym łatwiej będzie się ustosunkować z władzą. To może się okazać bodźcem dla (dalszej) kartelizacji polskiego rynku zamówień publicznych. Ale utrudnienie w dostępie do kontraktów to nie wszystko.

Dotychczas mniejsze firmy mogły konkurować o zasoby, mając pole manewru w zamawianiu ich dostaw, dzięki czemu były w stanie powiększać własne zyski poprzez restrukturyzację ponoszonych kosztów. Teraz relacje między podmiotami biorącymi udział w przetargu będą musiały się bardziej usztywnić, zwiększając zależność wykonawców od firm użyczających swoich zasobów i utrudniając konkurowanie o zasoby. Będzie to dalszym wzmocnieniem większych i silniejszych graczy.

2. Kolejna zmiana umożliwia urzędnikom wpływanie na strukturę kosztów podmiotów realizujących zamówienie. Od tej pory, zgodnie z art. 29 ust. 4 pkt. 4, zamawiający będzie mógł określić w opisie przedmiotu, że osoby pracujące przy robotach budowlanych lub oddające swe usługi wykonawcy lub podwykonawcy, mają być zatrudnione w ramach umowy o pracę. Dodatkowo art. 36 ust. 2 pkt. 9 wprowadza wymóg szczegółowego określenia rodzaju prac wykonywanych przez te osoby.

Tak znowelizowany przepis wprowadza dodatkowy przywilej urzędniczy. Od teraz biurokrata będzie mógł zawęzić — udział w wybranych przez siebie zamówieniach publicznych tylko do tych firm, które z różnych przyczyn mają odpowiednią jego zdaniem strukturę zatrudnienia. Jakie będą to firmy? Przede wszystkim duże (kolejny kamyczek do ogródka kartelizacji vel monopolizacji rynku przez państwo), ale też te mocno uzwiązkowione molochy, które rzekomo zostały „sprywatyzowane”, ale tak naprawdę nie do końca zgubiły łączącą je z państwem relację.

Skutkiem tego zapisu będzie dalsze ograniczenie konkurencji ze strony mniejszych przedsiębiorców, stosujących bardziej elastyczne formy zatrudnienia. Wzmocni to duże, niezdolne do restrukturyzacji i przez to drogie firmy z silnymi związkami i cechujące się przerostem zatrudnienia.

3. Bardzo daleko idący nowy przywilej urzędniczy wynika ze zmiany art. 90. Otóż urzędnik, jeśli zechce, będzie mógł uznać, że zaproponowana przez potencjalnego wykonawcę cena realizacji umowy jest „rażąco niska”. Kryterium rażąco niskiej ceny będzie też egzekwowane automatycznie, gdy zaproponowana cena stanowić będzie 30% średniej cen wszystkich złożonych ofert. W takim przypadku potencjalny wykonawca będzie musiał, poparłszy to dowodami, wskazać (i, zgodnie z nową ustawą, ciężar dowodu spocznie na jego barkach!), w jaki sposób oszczędził na metodach wykonania zamówienia, rozwiązaniach technicznych, szczególnie sprzyjających warunkach realizacji, oryginalności projektu i kosztach pracy… których wartość nie będzie mogła być niższa niż płaca minimalna. (Będzie też musiał poinformować o pomocy publicznej mu udzielonej.)

W tym miejscu jednocześnie pojawia się kilka wzajemnie zawikłanych problemów, które spróbuję dla Czytelników rozplątać.

Po pierwsze, uznaniowość zastosowania kryterium. Cena wcale nie musi być o wiele niższa niż w przypadku innych ofert. Urzędnikowi może się tylko tak „wydawać”[4]. To niezwykle potężne narzędzie w rękach biurokraty. Od razu widoczny jest pierwszy bodziec, jakim jest wpływ korupcyjny (lub inny interes osobisty) na jego decyzję. Im bardziej jest ona arbitralna, tym bardziej skłonność do wykorzystania korupcji, której celem będzie wyeliminowanie z przetargu niewygodnego konkurenta, stanie się większa. To mocna motywacja dla tych firm, które przywykły dysponować budżetami na łapówki – czyli zazwyczaj tych większych. To jeszcze jedna z całego szeregu obecnych w nowelizacji zachęt do kartelizacji rynku.

Po drugie, kwestia automatyzacji kryterium rażąco niskiej ceny. Zwróćmy uwagę, że jest ono uruchamiane przy danej wysokości średniej wszystkich złożonych ofert. To oznacza, że jeśli do przetargu przystąpi jedna firma, która złoży odpowiednio (astronomicznie) wysoką ofertę, to wtedy średnia wzrośnie tak bardzo, iż kryterium będzie obligatoryjnie zastosowane w stosunku do przynajmniej jednej z konkurencyjnych tańszych propozycji. Choć taki przypadek wydaje się abstrakcyjny, to stanie się boleśnie realny w przypadku kartelowej współpracy większych graczy, niechętnych obniżaniu cen swoich propozycji. To bodziec, skłaniający drobniejszych graczy do nieryzykowania z wysuwaniem zbyt tanich dla podatnika ofert.

Po trzecie, pojawiają się dodatkowe koszty wynikające z samego przygotowania wyjaśnień i z konieczności uwzględnienia w cenie oferty zdyskontowanego ryzyka nieprzekonania biurokratów do racji najtańszych firm. Sama obecność potencjału zastosowania kryterium wpłynie na wzrost cen – szczególnie, że to oferent będzie ponosił ciężar dowodu.

Po czwarte, urzędnik, tylko z racji powołania się przez siebie na kryterium „rażąco niskiej” ceny, zmienia warunki zamówienia. Wcześniej bowiem nie musiał wcale określić (jeśli nie chciał sięgnąć do omawianego wyżej art. 29 ustawy) w jaki sposób z pracy ma korzystać wykonawca. Dopiero gdy sięgnie po kryterium, padają nagle słowa o rozliczaniu:

kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę[5].

Jeśli więc urzędnik nie zechce sięgnąć po kryterium rażąco niskiej ceny, to wtedy przedsiębiorca będzie mógł w swoich kalkulacjach stosować stawki roboczogodzin teoretycznie poniżej dopuszczalnego prawem poziomu. Arbitralność tej decyzji znów rodzi pokusę nadużycia władzy i zmuszenia przedsiębiorcy do tego, aby był bardziej skłonny udzielić biurokracie nielegalnego finansowego wsparcia.

Co więcej, zgodnie z prawem pracy pracodawca w pierwszym roku zatrudnienia pracownika może mu płacić 80% minimalnej pensji[6]. Ustawodawca może przeoczył tę okoliczność? Może ma coś przeciw młodszym, częściej zmieniającym zatrudnienie, ludziom? A może znać tu rękę dbających o swoich starych pracowników związków zawodowych, które uczestniczyły w procesie legislacyjnym?)

Po piąte, przedsiębiorca wywołany przez urzędnika do tablicy musi go przekonać, a sam urzędnik może takich tłumaczeń po prostu nie przyjąć. Wtedy przedsiębiorcy pozostanie co najwyżej żmudna i kłopotliwa droga rozstrzygnięć sądowych (i być może późniejszy ostracyzm ze strony niektórych urzędników).

Wszystkie te elementy sprawiają, że nowela oddaje w ręce biurokraty większą władzę i de facto pozwala na arbitralne eliminowanie z procesu zamówień wybrane przez niego firmy. Nowela dodatkowo znów wspiera te przedsiębiorstwa, które mają wysokie koszty pracy.

4. Kolejną istotną zmianę przynosi wprowadzenie artykułu 91 ust. 2a, ograniczającego zastosowanie kryterium ceny jako wyłącznego głównie[7] do tych przypadków, gdy „przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe”. Uwzględniając wyłącznie kryterium najniższej ceny zamawiający urzędnicy będą musieli wykazać, w jaki sposób w opisie przedmiotu zamówienia określili koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia.

W dotychczasowej praktyce urzędnicy nauczyli się polegać na kryterium najniższej ceny jako na najprostszym i pozwalającym całkowicie zrzec się ostatnich resztek odpowiedzialności za wydane decyzje. I choć — jak można mniemać — sztuka takiego rozpisywania zamówień publicznych, aby wygrał i tak wybrany uprzednio przedsiębiorca, kwitła, to jednak najwyraźniej oparcie się o jedno kryterium pozwalało czasem prześlizgnąć się mniejszej firmie (szczególnie przy wsparciu potencjału stron trzecich) przez szczeliny systemu. Nowa postać ustawy zwiększa znacznie arbitralność decyzji o wyborze wykonawcy przetargu i przenosi punkt ciężkości ku wyższym teraźniejszym kosztom realizacji przetargu.

Gdy przedsiębiorcy zawierają między sobą umowy, muszą uwzględniać wszystkie elementy dochodów i wydatków związanych z zakontraktowanymi czynnościami — te teraźniejsze i te przyszłe. Przyszłe dyskontują, mając na uwadze własne preferencje czasowe, mające swoje istotne miejsce w procesie rynkowej wyceny. Lecz z jakiego standardu stopy dyskonta mogą skorzystać urzędnicy, porównujący bieżące wartości przyszłych strumieni wydatków na realizację zamówień? Tego nie da się z góry określić.

(Powiedzmy, że urzędnik postanowił zamówić wielki samochód. Zaoferowano mu dwa modele. Samochód A kosztuje 200 tys. zł., a urzędnik przewiduje, że w całym okresie eksploatacji pojazdu zużyje paliwo za 10 tys. zł. Samochód B kosztuje 190 tys. zł., ale, jak sądzi biurokrata, spali dwa razy więcej benzyny niż ten pierwszy. Czy obie ceny powinien uznać za równe 210 tys. zł? Zależy od tego, jaką przyjmuje stopę dyskonta bieżącej wartości przyszłego pieniężnego kosztu paliwa[8].)

Raz jeszcze obserwujemy tu rozszerzanie możliwości podejmowania przez urzędników arbitralnych decyzji, które tylko zwiększa potencjał zawiązywania się relacji korupcyjnych lub personalnych między państwem a przedsiębiorstwami biorącymi udział w zamówieniach publicznych[9].

5. Zgodnie ze zmianą art. 142 ust. 5, umowy o długości trwania przekraczającej 12 miesięcy będą musiały zawierać postanowienia o uwzględnieniu wpływu zmian w wysokości stawek VAT oraz składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne w wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Art. 4 noweli przewiduje, że w takim wypadku każda ze stron umowy będzie mogła wystąpić o renegocjację tegoż wynagrodzenia.

Ustawa i tutaj nie precyzuje sposobu, w jaki zmiany w stawkach obciążeń nakładanych na przedsiębiorców mają wpływać na ewentualną zmianę jego zapłaty za wykonanie zamówienia. Przedsiębiorcy — aby zwiększyć już po zamknięciu procedury wyboru zwycięzcy swoje wynagrodzenie — znów będą mogli albo skorumpować odpowiedniego urzędnika, albo skorzystają ze swoich wpływów w innym miejscu (co wzmocni pozycję samych polityków i wyższych w hierarchii urzędników).

Jeśli urzędnik wykazałby się odpowiednią bezczelnością, teoretycznie mógłby nawet próbować powołać się w przypadku wzrostu płacy minimalnej np. na jej realny spadek, twierdząc, że musi wynagrodzenie przedsiębiorcy… obniżyć. Najpewniej każdy sąd obaliłby taką interpretacje, ale mający złą wolę urzędnik mógłby w ten sposób starać się wymusić na wykonawcy łapówkę.

Nie przewidziano przecież żadnych ram ograniczających takie renegocjacje ceny zamówienia. Nie przewidziano ich ostatecznego wyglądu. Nie wiadomo, co znaczy zapis o „odpowiedniej” zmianie wynagrodzenia. Całą tę arbitralną władzę złożono znów na ręce urzędników.

Warto powiedzieć, że waloryzacja wartości kontraktów mogłaby być nawet dobrym pomysłem, gdyby nie to, że tym samym przyczynia się do sztucznego zmniejszania ryzyka inwestycji publicznych względem takiego ryzyka w przypadku inwestycji prywatnych. Innymi słowy, pojawia się pokusa nadużycia środków podatników, skłaniająca do zawierania tego rodzaju kontraktów w czasach perturbacji politycznych czy na rynku walutowym. To by sprawiało, że rząd w pewnym ograniczonym stopniu zacznie być uczestnikiem swego rodzaju rynku „hedgingu”, gdzie zabezpieczeniem będą środki podatników.

Zwróćmy uwagę na to, że na rynku przedsiębiorcy również mogą zawierać kontrakty przewidujące możliwość renegocjacji ceny. Zgadzają się wówczas na odpowiadającą obu stroną formę tych uzgodnień i jeśli przewidzieli widełki wahań ceny, to ich wysokość musi odpowiadać obu stronom. A to znaczy, że zawierając taką umowę, obie strony dobrowolnie ryzykują swoim kapitałem na równych zasadach. W sferze zamówień publicznych tego rodzaju symetrii po prostu nie ma, bowiem urzędnicy ryzykują pieniędzmi podatników, którzy nie mają prawa głosu w takich negocjacjach. Ryzyko może więc w całości przejść na podatników, a zawierający umowy przedsiębiorcy mogą skłonić biurokratów do rozrzutnego powoływania się na tę klauzule. Dla przedsiębiorców zamówienia publiczne mogą stać się zatem bezpieczną przystanią, oferującą stały zysk niezależnie od niepewnych czasów i obciążając kosztami tylko jedną stronę — podatników.

6. Nowelizowany art. 154 przewiduje, że urzędnicy będą mogli skorzystać z przygotowanych przez centralę wzorów umów.

To może wprowadzi nieco przewidywalności do procesu przetargowego, jeśli urzędnicy będą z tych wzorów korzystać. Tak jednak stać się nie musi.

Gra interesów

Mniejsze i chętniej przestrzegające prawa firmy zostaną zniechęcone do udziału w tego rodzaju — trudno to określić inaczej — hucpie. To jednak nie sprawi – nie ma się co łudzić — że zmniejszy się jakkolwiek rosnąca od lat liczba zamówień publicznych. Brak odpowiedzialności urzędniczej i niemal pełna arbitralność decyzji biurokratów, połączone z możliwością w swobodnego (płaca minimalna w Polsce jest każdego roku regularnie aktualizowana) zmieniania reguł gry już po zawarciu kontraktu, sprawiać będzie, że na placu boju ostaną się tylko dobrze ustosunkowane większe firmy. I one chętnie pieniądze podatników wezmą.

Nic dziwnego, że o ustawę, zmieniającą wiele elementów starego Prawa zamówień publicznych, walczyły zgodnie dwa środowiska o rozbieżnych — na pierwszy rzut oka — interesach: związki zawodowe i organizacje skupiające część pracodawców. Środowiska w istocie dobrały się jak w korcu maku, nieprzypadkowo walcząc o realizacje tych samych w istocie celów.

Podstawowym celem związkowców mogło być przewalczenie tych zapisów, które skłaniać będą firmy, starające się o zamówienie publiczne, do zatrudniania na umowy o pracę. To wpłynie zarówno na bezpośrednie wynagrodzenia samych związkowców w firmach, jak i spowoduje wzrost możliwości ich politycznego wpływu na same przedsiębiorstwa.

Z drugiej strony zadowolone mogą być nieruchawe popaństwowe molochy, których dyrektorzy drżą o swoje stołki i boją się podjąć reformy, które dla normalnie działających na rynku firm są koniecznością. Mogąc liczyć na swoje osobiste wpływy i znajomości, nie dadzą się już od swoich krzeseł odspawać.

Po zmianie ustawy możemy się zatem spodziewać petryfikacji nieefektywnych form gospodarowania, wzrostu znaczenia układów polityczno-personalnych, etatyzacji i kartelizacji rynku. Im większe będą obciążenia rynku w Polsce, tym trudniej będzie inwestować na nim normalnym, dbającym o zysk przedsiębiorstwom. Tym bardziej palącą będzie potrzeba wejścia w układ polityczny z władzą. A im częściej będzie można to zrobić, tym bardziej kosztami zostanie obciążona mała firma i indywidualny obywatel, pozbawieni ścisłych kontaktów z władzą.

Inwestycja państwowa to zawsze konsumpcja zasobów

Niezależnie od tego, w jaki sposób zostaną sformułowane kryteria przetargów, to wyłącznie państwo będzie określało warunki, na jakich dokona (przynajmniej częściowej) konsumpcji kapitału wytworzonego wcześniej przez obywateli. Z tego punktu widzenia nie jest więc istotne, czy zamówienia publiczne będą realizowane najtaniej, czy najdrożej jak to tylko możliwe. Zmieni się model redystrybucji środków, nadal jednak będzie to ich przemieszczanie od jednych uprzywilejowanych do drugich. Nawet jeśli nazwie te wydatki „inwestycją” i nawet jeśli te wydatki będą dla kogoś rzeczywiście przydatne, to pieniądze te zostaną wydane na przekór wyborom uczestników rynku, stanowiąc odbiegnięcie od alokacji kapitału korzystnej zdaniem inwestorów, przedsiębiorców i wszystkich innych obywateli uczestniczących w rynku i na rynku wyrażających swoje preferencje.

To więc całkowita masa wszystkich przetargów (suma wydanych pieniędzy) ma kluczowe znaczenie dla oceny skali interwencjonizmu, który wywraca do góry nogami efektywną ekonomicznie rynkową alokację zasobów, zaprowadzając własny, etatystyczny porządek biurokratycznej konsumpcji kapitału. Im mniej ich będzie, tym lepiej dla wszystkich uczestników rynku. Nowelizacja niewiele tu zmienia.

Jej zgubny dla życia gospodarczego w Polsce wpływ leży w innym miejscu. Nowela ma znaczenie tak gospodarcze, jak i polityczne. Wzmacniając wielkie firmy z ich nieefektywnymi formami zatrudnienia i związkami zawodowymi, skłania przedsiębiorców do wybierania nieskutecznych ekonomicznie rozwiązań i stanowi sugestię dla przywiązywania się ich do ogona władzy. A to już może być niebezpieczne.

[1] Stanowi to wzrost o 8 procent w stosunku do roku poprzedniego, kiedy na przetargi wydano 132,7 mld zł. Źródło: http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/GetFile1.aspx?attid=7786.

[2] Przy założeniu, że PKB Polski w 2013 roku wynosił według skorygowanych danych GUS około 1,66 bln złotych.

[3] Ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy  - Prawo zamówień publicznych. Tekst ujednolicony dostępny tutaj.

[4] Cytując art. 90 ust. 1 (podkreślenia moje): „Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia”.

[5] Art. 90 ust 1. znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych. Podkreślenie moje.

[6] Art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Tymczasem we wspomnianym artykule Prawa zamówień publicznych ustawodawca powołuje się na inny fragment ustawy o płacy minimalnej, mianowicie art. 2 ust. 3-5.

[7] Z wymienionym w ustawie wyjątkiem art. 76 ust. 2, który do tematyki tego artykułu niewiele wnosi.

[8] Stopa ta będzie uwzględniać nie tylko takie wartości jak oprocentowanie środków, ale też preferencję czasową urzędnika, inflację, niepewność przyszłości i wiele innych czynników.

[9] Pomijam tu, zasługującą na szersze potraktowanie, dyskusję na temat korzyści płynących z istnienia możliwości przekupywania urzędników. Wydaje się, że w ostatecznej ocenie tego rodzaju związków między państwem a przedsiębiorstwami prywatnymi warto jednak wziąć pod uwagę wielce pouczający przykład rozwoju kompleksu militarno-przemysłowego w USA.