Źródło: libertarianpapers.org
Tłumaczenie: Renata Strzok
Niniejszy artykuł powstał w odpowiedzi na pytanie skierowane do jednego z autorów, a dotyczące statusu prawnego zachowań, które mogłyby zostać uznane za karalne przygotowanie do przestępstwa (inchoate crimes)[1] przez obecne prawo stanowione, „według libertariańskich standardów”. Poprzez „karalne przygotowanie do przestępstwa” rozumiemy tutaj przestępstwo w jakiś sposób niepełne (pojęcie to zostanie omówione bardziej szczegółowo w dalszej części artykułu). Artykuł ma na celu zastosowanie libertariańskiej teorii etyczno-politycznej do oceny doktryn prawnych dotyczących karalnego przygotowania do przestępstwa oraz powiązanych z nim zagadnień prawa karnego. Przyjrzymy się idei prawa naturalnego w ujęciu Rothbarda (2002), szerzej omawianej przez O’Neilla (2012), aby na tej podstawie ocenić zasadność poszczególnych doktryn prawnych w kontekście libertańskiej teorii prawa naturalnego. (Kwestie dotyczące struktury i funkcjonowania organów ścigania oraz wynikającej z nich specyfiki aparatu sądowniczo-policyjnego w społeczeństwie libertariańskim wykraczają poza zakres niniejszych rozważań.)
Według Rothbardiańskiej teorii prawa naturalnego opiera się ono na obiektywnych zasadach nabywania i przekazywania praw własności, w tym do samoposiadania. Jest to teoria zakorzeniona w libertarianizmie, wywodzi bowiem reguły prawa naturalnego z aksjomatu nieagresji, który zabrania grozić przemocą lub inicjować jej użycie wobec drugiej osoby bądź jej własności. Ten podstawowy aksjomat libertarianizmu zawiera implikacje dla prawodawstwa, jako że wyznacza odpowiednie reguły zarządzania własnością i użycia siły. Oczywiste jest także, że istniejące doktryny prawne mogą w większym lub mniejszym stopniu współgrać z ową nadrzędną zasadą etyczną libertarianizmu. Przykładowo, prawa zabraniające posiadania lub konsumpcji narkotyków przeczyłyby zasadzie nieagresji, a zatem nie mogłyby mieć zastosowania w libertariańskim systemie prawnym, natomiast prawa zabraniające morderstwa czy napaści owszem. Podobnie doktrynę mówiącą, że osoba może być doli incapax, przyjęto by jako zgodną z myślą libertariańską, podczas gdy zasadę ignorantia juris non excusat prędzej podano by w wątpliwość[2]. W wydawaniu takich opinii możemy kierować się analizą fundamentalnych doktryn moralnych i politycznych libertarianizmu. W ten sposób zyskujemy obiektywną podstawę do dokonania oceny poszczególnych doktryn prawa karnego i porównania ich do „prawa libertariańskiego”.
Choć libertarianizm dostarcza obiektywnego standardu uzasadniania różnych idei prawem naturalnym, nie może, rzecz jasna, zastąpić analizy prawnej. Libertarianizm to filozofia polityczna, w której znajdujemy zarys kwestii związanych z użyciem siły. Ma tym samym wpływ na ustalanie odpowiednich aktów prawnych, jednakże na poziomie ogólnej doktryny politycznej nie dostarcza jeszcze co do tego szczegółowych wytycznych. Libertariańskie zasady dotyczące ochrony własności prywatnej i nieagresji są dość abstrakcyjne; w istocie wiele wskazuje na to, że są zbyt abstrakcyjne, by kierować się nimi w tego rodzaju złożonych sytuacjach, do jakich nieraz dochodzi w procesie rozstrzygania sporów prawnych. Uznanie dla tego faktu znajdujemy w teorii norm prawnych Barnetta (1998), według której fundamentalne zasady ochrony własności i dobrowolnego zawierania umów to prawa „podstawowe” oraz że należy wywieść bardziej szczegółowe prawa zgodne z prawami podstawowymi (s. 16). Te bardziej szczegółowe prawa to właśnie „normy prawne” (s. 94-95). W sytuacji optymalnej normy prawne byłyby wystarczająco szczegółowe, by służyć za wytyczne do rozstrzygania rzeczywistych sporów prawnych.
Tak jak w wielu innych systemach prawnych, w systemie libertariańskim szczegółowe normy prawne kształtowano by, przynajmniej częściowo, poprzez rozpatrywanie rzeczywistych sporów prawnych. Przyjmując teorię Barnetta, Kinsella (1999) dodaje, że normy prawne można byłoby wypracowywać drogą indukcji na bazie wniosków ze wspomnianych sporów (tak jak robi się to w systemach common law) lub poprzez rozważanie słuszności werdyktów w hipotetycznych sporach prawnych (bardziej na wzór prawa rzymskiego) (s. 61-62). Niemniej jednak przyznaje on także, że „prawdopodobnie niezbyt sensownym byłoby tracić cenny czas i środki na ustalanie norm prawnych, które miałyby zastosowanie w wymyślonych lub nawet nierealistycznych przypadkach. System typu common law, który wypracowuje i doskonali normy prawne, w miarę jak pojawiają się nowe spory prawne, byłby przynajmniej rodzajem filtra, dzięki któremu byłoby wiadomo, jakim (rzeczywistym, powszechnie spotykanym) przypadkom należy poświęcić uwagę” (s. 62).
Oznacza to, że istnieje już ogromna liczba tekstów prawnych i doktryn, na których libertarianie mogą się opierać przy wyznaczaniu norm prawnych libertariańskiego porządku prawnego. Kwestie dotyczące prawa własności były w przeszłości dyskutowane w wielu sporach prawnych: wprawdzie nie w kontekście społeczeństwa libertariańskiego, ale z uznaniem dla wielu zasad właściwych takiemu społeczeństwu. (Rzecz jasna, wiele podobnych dyskusji w przeszłości przebiegało także w oparciu o bardzo nie-libertariańskie zasady.) Nie należy zatem sądzić, że libertarianie odrzuciliby całą mądrość prawniczą zawartą w wydanych już werdyktach, zwłaszcza w tych przypadkach, w których stosowano libertariańskie zasady.
„Prawo libertariańskie” stanowiłoby zbiór takich norm prawnych, niejako wypełniających ramy podstawowych zasad libertarianizmu dotyczących ochrony własności oraz nieagresji. Niektóre z tych norm z całą pewnością wywiedziono by z istniejących już doktryn oraz precedensów w przypadkach, w których wspomniane doktryny i prawo precedensowe zgadzałyby się z ogólną teorią libertarianizmu. Barnett (1998) utrzymuje nawet, że istniejące doktryny prawne „(…) wypracowane w warunkach rzetelnego procesu prawnego można nawet z góry obdarzyć domniemaniem słuszności (s 130). Podążając tym tropem, w niniejszym artykule zamierzamy przyjrzeć się niektórym doktrynom prawnym wyrosłym na gruncie obecnego systemu common law i stwierdzić, czy są zgodne z nadrzędną zasadą nieagresji. Wedle sugestii Barnetta i Kinselli dokonamy tego, odnosząc się do przykładu wziętego z rzeczywistego sporu prawnego.
1. Pojęcie przestępstwa w prawie libertariańskim
Zanim przejdziemy do naszego przykładu, w skrócie wyjaśnimy, jakie są libertariańskie ramy ewaluacji prawa karnego. Będzie to stanowić tło dla późniejszej analizy, dlatego nie zamierzamy tutaj podejmować próby udowodnienia słuszności tego systemu; ograniczymy się do heurystycznego wyjaśnienia relacji pomiędzy nim a naszym przykładem.
Pojęcie przestępstwa w libertariańskiej teorii prawa ma za swoją podstawę aksjomat nieagresji (Rothbard 2002, s. 3-28). W świetle libertariańskiej filozofii politycznej zainicjowanie użycia przemocy przeciwko osobie lub jej własności stanowi naruszenie prawa (2002, s. 51-62). Dotyczy to również oszustwa, jako że polega ono na bezprawnym przeniesieniu własności na drugą osobę, co sprawia, że późniejsze użytkowanie tej własności stanowi przemoc.
Aksjomat nieagresji wyznacza granice odpowiedniego postępowania w życiu społecznym. Wraz z regułami przekazywania tytułu własności, tworzy on podstawę prawa opartego na własności i dobrowolnej umowie (patrz Kinsella 1992). Tak samo, jak doktryny prawa karnego obowiązujące w wielu istniejących systemach prawnych, libertarianizm rozróżnia czyny popełnione z zamiarem naruszenia praw osoby pokrzywdzonej od tych, których sprawcy naruszają te prawa przypadkowo. Czyn stanowi przestępstwo, jeśli sprzeciwia się aksjomatowi nieagresji i jeśli można w obiektywny sposób, posługując się odpowiednimi normami prawnymi, uznać go za „umyślny”. Składnik przestępstwa znany jako actus reus byłby zatem owym czynem sprzeciwiającym się zasadzie nieagresji, podczas gdy składnik znany jako mens rea odnosiłby się do stanu umysłu sprawcy świadczącego o tym, że ma świadomość popełnionego przestępstwa.
W libertariańskiej teorii prawa podstawą do stwierdzenia, że doszło do przestępstwa jest występowanie winy moralnej po stronie sprawcy, który umyślnie złamał zasadę nieagresji. Podstawą do ukarania sprawcy jest zaś doktryna estoppel: osobie, która naruszyła prawa innych osób umyślnie popełniając przestępstwo, zabrania się powoływać się na własne prawa w stopniu proporcjonalnym do wagi popełnionego czynu (Kinsella 1992, 1996, 1997). Dzieje się tak, ponieważ sprzeczność performatywna wynikająca z powoływania się na własne prawa przy jednoczesnym naruszaniu praw innych ludzi jest wystarczającym powodem do odebrania dotychczasowej ochrony prawnej sprawcy. Tak jak w systemie equity, osoba nie może korzystać z ochrony, której poprzez własne postępowanie niejako się wyrzekła.
Analizę odpowiednich ram prawnych i doktryn do zastosowania przy karaniu sprawców znajdujemy u Rothbarda (1982). Uważa on, że prawo karne i dział prawa cywilnego dotyczący odpowiedzialności deliktowej (tort law) powinny działać wspólnie jako organ, który nazywa „poszerzonym prawem deliktowym” (enlarged tort law). Podstawowym motywem takiego rozwiązania byłoby uznanie faktu, że w libertariańskim systemie prawnym to osobie pokrzywdzonej przysługuje prawo do domagania się zarówno odszkodowania kompensacyjnego, jak i kary dla sprawcy. Nie ma zatem potrzeby dzielenia spraw sądowych na podlegające prawu karnemu i podlegające przepisom prawa cywilnego dotyczącym odpowiedzialności deliktowej: w obydwu przypadkach pozew składa pokrzywdzony. Dla egzekucji odszkodowań i wymierzania kar istniałyby nadal osobne reguły prawne, zgodne z zasadami odpowiednimi dla każdego z tych sposobów szukania sprawiedliwości. Obydwa mogłyby jednak odbywać się w ramach tego samego organu prawnego, jako że zakładałyby podejmowanie tych samych działań przez te same strony[3].
Ów połączony deliktowo-karny organ prawny umożliwiałby pokrzywdzonemu uzyskanie odszkodowania kompensacyjnego według przepisów prawa cywilnego dotyczących odpowiedzialności deliktowej, a w przypadku umyślnej agresji ze strony sprawcy pozwalałby mu także wnosić o nałożenie na sprawcę odszkodowania retorsyjnego i innych kar[4]. System ten opierałby się na idei zadośćuczynienia, na winnym spoczywałby bowiem obowiązek rekompensacji wyrządzonych przez jego czyn szkód. Obejmowałoby to także przypadki niedbalstwa i nieumyślnego naruszenia kontraktu, w których nastąpiło nieumyślne pogwałcenie prawa własności pokrzywdzonego. W sytuacjach, w których agresja była umyślna, zastosowanie zasady estoppel mogłoby doprowadzić do dalszego ukarania sprawcy poprzez pozbawienie go praw. W obydwu przypadkach jednak prawo do ubiegania się o odszkodowanie czy ukaranie sprawcy przysługiwałoby pokrzywdzonemu (lub jego pełnomocnikowi, gdyby sprawa dotyczyła morderstwa[5]). Nie byłoby instytucji oskarżyciela publicznego, działającego w obronie interesu państwa lub „ogółu społeczeństwa” (Rothbard 1982, s. 91-93). Pokrzywdzony mógłby albo skorzystać, albo zrezygnować z prawa do uzyskania odszkodowania lub egzekucji kary.
Klasyczne teorie kary dzielą się na cztery kategorie, skupiając się odpowiednio na funkcji represyjnej, prewencyjnej, izolacyjnej i resocjalizacyjnej kary (Brown et al. 1996, s. 1333). W naszym ujęciu libertariańskiej teorii prawa uzasadnieniem kary jest zasada estoppel, z którą idą w parze represyjna, prewencyjna i izolacyjna forma kary będące konsekwencją wspomnianej wyżej sprzeczności performatywnej. Rehabilitacja przestępcy może być pozytywnym skutkiem ubocznym kary, nie stanowi jednak jej uzasadnienia. W rzeczy samej, jak pisze Rothbard, „nasza teoria kary proporcjonalnej – utrzymująca, że ludzi można karać, pozbawiając ich praw w zakresie, w jakim naruszyli prawa innych – jest de facto teorią odwetu albo zemsty: «ząb (lub dwa zęby) za ząb»”[6]. Pogląd ten znajduje odbicie w ogólnym zmniejszeniu nacisku na ideę rehabilitacji w teorii kary przy jednoczesnym wzroście popularności teorii represyjnej[7].
Fakt popełnienia przestępstwa w libertariańskiej teorii prawa stwierdza się poprzez ustalenie relacji czynu do prawa naturalnego, będącego wypadkową podstawowych zasad libertarianizmu (O’Neill 2012). Nie ma więc znaczenia, że prawo stanowione odbiega od naszej teorii – nie zajmujemy się tu bowiem prawem stanowionym, realizującym się poprzez instrumenty legislacyjne, lecz prawem naturalnym, realizującym się w zasadach libertarianizmu. Z punktu widzenia semantyki, takie rozumienie prawa i przestępczości jest bardziej właściwe niż odnoszenie tych pojęć do prawa stanowionego i czynów je naruszających (O’Neill 2012; kontra Hart 1994; Austin 1998; Dworkin 1998). Daje nam to solidną podstawę do przyjrzenia się temu, czy słusznie klasyfikuje się rozmaite czyny jako karalne przygotowanie do przestępstwa, co z kolei pozwoli nam ocenić przywołane w tym artykule przypadki „według libertariańskich standardów”.
Prawo libertariańskie w ujęciu Rothbarda pozwala pokrzywdzonemu lub jego pełnomocnikom bezpośrednio odpowiedzieć na każde naruszenie jego praw proporcjonalnym odwetem. Aby uniknąć ryzyka nadużycia swojej władzy w tym zakresie i dopuszczenia się agresji, większość pokrzywdzonych decydowałaby się prawdopodobnie na dochodzenie swoich praw za pośrednictwem systemu prywatnych sądów, których zadaniem byłoby przyjmowanie skarg i podejmowanie odpowiednich działań odwetowych w celu egzekucji odszkodowań lub kary. W systemie tym pokrzywdzony (lub jego pełnomocnicy) występowałby przeciwko sprawcy (lub sprawcom), aby uzyskać odszkodowanie za poniesione straty i doprowadzić do ukarania sprawcy w takim wymiarze, jaki przewiduje doktryna estoppel.
2. Przykład
Przykładem, którym posłużymy się w niniejszym artykule, jest incydent z początku roku 2012, kiedy to reżyser Spike Lee za pomocą serwisu społecznościowego Twitter przesłał do swoich fanów wiadomość, którą można było odczytać jako podżeganie do użycia przemocy wobec George’a Zimmermana, oskarżonego o zabójstwo[8]. (O tym, jakie czyny rzeczywiście stanowią podżeganie do popełnienia przestępstwa, będzie mowa w dalszej części artykułu; tutaj używamy tego terminu w potocznym sensie.) O wydarzeniu tym pisał już krótko i z pewnym niepokojem jeden z autorów niniejszego artykułu (Block 2012), teraz jednak omówimy kwestie prawne związane z tego rodzaju incydentami bardziej szczegółowo. Aby dokonać analizy niektórych ważnych kwestii z punktu widzenia libertarianizmu, przyjmiemy następujące założenia (dla potrzeb analizy ubarwiając fakty dotyczące sprawy Spike’a Lee):
Osoba A chce, aby osobę B spotkała krzywda w formie przemocy fizycznej[9]. Aby urzeczywistnić ten cel, porozumiewa się z dużą grupą ludzi, o których wiadomo, że czują dla niej podziw, nienawidzą zaś B. Osoba A namawia tych ludzi do zainicjowania użycia siły wobec osoby B i podaje im jej adres, którego wcześniej nie znali. Namowa ma nieco niejasną, eufemistyczną formę: A wzywa do „dosięgnięcia” B, co sugeruje, że chce, aby B spotkał jakiś rodzaj napaści fizycznej. Na tej podstawie osoba C wysnuwa wniosek, że powinna zabić osobę B. Kieruje się pod adres wskazany przez A z zamiarem zabicia B. Zaproponujmy teraz dwa różne scenariusze, które mogłyby wyniknąć z dotychczasowych zdarzeń:
Scenariusz 1.: C dociera pod wskazany adres i zabija przebywającą tam osobę B.
Scenariusz 2.: C dociera pod wskazany adres i zabija przebywającą tam osobę, którą bierze za B. Okazuje się jednak, że adres podany przez A jest niewłaściwy i zabita została osoba D, która nosi to samo nazwisko, co B, lecz poza tym nie ma z B nic wspólnego.
Rzecz jasna, w obydwu scenariuszach C popełnia morderstwo, powoduje bowiem śmierć człowieka (osoby B w scenariuszu 1. i osoby D w scenariuszu 2.) umyślnie i przy braku okoliczności łagodzących. Zakładając, że istnieją dowody na prawdziwość wymienionych zdarzeń, sąd jest w mocy orzec, że w czynie wystąpiły zarówno actus reus, jak i mens rea, a następnie skazać C za morderstwo. Tak samo postąpiłby sąd działający wedle standardów libertariańskich, jako że morderstwo stanowi bezprawne użycie siły wobec drugiej osoby. Do tego punktu wszystko jest jasne i nie wzbudza kontrowersji.
Interesuje nas tutaj nie kwestia przestępczości czynu popełnionego przez C, jasne jest bowiem, że doszło do przestępstwa. Pytanie brzmi, czy osoba A również popełniła przestępstwo. Szerzej zaś, jakie jest stanowisko libertarianizmu wobec różnych form karalnego przygotowania do przestępstwa, z którymi potencjalnie możemy tutaj do czynienia?
Terminu „karalne przygotowanie do przestępstwa” używa się do określenia czynów (wraz z towarzyszącą im winą), które stanowią przestępstwa, mimo że są to przestępstwa w jakiś sposób niepełne lub nieukończone. Zdefiniowano je jako „krok w kierunku popełnienia przestępstwa, sam w sobie będący na tyle poważnym nadużyciem, aby zasługiwać na karę” (Garner 1999, s. 765). Karalne przygotowanie do przestępstwa zachodzi nawet wtedy, gdy zamierzone główne przestępstwo nie zostaje popełnione w jego wyniku. Bywa, że w stadium przygotowania przestępstwo nie przynosi krzywdy, a jeśli przynosi, to nie wyłącznie za sprawą czynu stanowiącego karalne przygotowanie do przestępstwa.
W charakterze kontrapunktu do naszej dyskusji na temat libertariańskiej teorii prawa rozpatrzymy najpierw doktryny prawne dotyczące karalnego przygotowania do przestępstwa, obowiązujące w prawie angielskim. Angielski system common law wyróżnia trzy formy karalnego przygotowania do przestępstwa: usiłowanie, zmowę przestępczą i podżeganie (Brown et al. 1996, s. 1208-1210)[10]. W pierwszym przypadku osoba usiłuje popełnić przestępstwo, nie doprowadza jednak wymaganego czynu do końca. Druga z form zakłada porozumienie dwóch lub więcej osób w celu popełnienia przestępstwa, przy czym żadna z tych osób nie dokonuje wszystkich wymaganych czynów sama. (To właśnie porozumienie podlega karze, nawet jeśli do czynu nie dojdzie.) Trzecia kategoria obejmuje przypadki, w których sprawca podżega inną osobę (lub osoby) do popełnienia przestępstwa, sam jednak nie bierze w nim udziału. (Tu również karze podlega samo podżeganie, nawet jeśli sprawcy nie udaje się za jego sprawą namówić nikogo do popełnienia przestępstwa.) Według tzw. doktryny merger usiłowanie popełnienia przestępstwa oraz podżeganie łączą się z głównym przestępstwem, jeśli zostanie ono udowodnione, co chroni sprawcę przed podwójnym pociągnięciem do odpowiedzialności za to samo przestępstwo (double jeopardy, tj. ryzykiem, że zostanie skazany zarówno za główne przestępstwo, jak i za np. usiłowanie). Doktryna ta nie ma zastosowania w przypadku zmowy przestępczej, którą, jak wyjaśnimy poniżej, uznaje się zawsze za osobne przestępstwo.
Równolegle z usiłowaniem, zmową przestępczą i podżeganiem w angielskim systemie common law istnieją doktryny, które rozszerzają odpowiedzialność karną poza głównego sprawcę i główne zamierzone przez niego przestępstwo, które doprowadził do skutku lub nie. Ściślej mówiąc, angielski system prawny wyróżnia przypadki pomocnictwa, w których popełnienie przestępstwa zostaje głównemu sprawcy w jakiś sposób ułatwione przez pomocnika. Przy niektórych przestępstwach ma też zastosowanie kategoria winy znana pod nazwą „domniemany zły zamiar”. Obejmuje ona przypadki, w których u osoby popełniającej przestępstwo domniemywa się obecność składnika mens rea niezbędnego do innego przestępstwa, które popełnia nieumyślnie.
W dwóch opisanych powyżej scenariuszach usiłowanie, zmowa przestępcza i podżeganie pojawiają się jako możliwości dzięki temu, że osoba A nie zabija osoby B lub D osobiście. W kontekście prawa libertariańskiego ważnym pytaniem jest, które z tych przestępstw (jeśli którekolwiek) należy uznać za rzeczywiste przestępstwo oraz jak miałoby się to do przedstawionych tutaj sytuacji. W obydwu bowiem można utrzymywać, że: A pozostaje z B w zmowie przestępczej, aby zabić C, A podżega C do zabicia B lub A jest pomocnikiem głównego sprawcy C w dokonaniu morderstwa na B. W scenariuszu 2. występuje dodatkowa komplikacja w postaci pomyłki A przy dostarczaniu C adresu, w wyniku czego zostaje zabita nie ta osoba, której A chciał lub zamierzał wyrządzić krzywdę. Wynikają z tego dalsze niejasności co do wystąpienia winy po stronie osoby A, a także możliwość skazania jej za usiłowanie popełnienia przestępstwa lub za przestępstwo w oparciu o „domniemany zły zamiar”.
3. „Usiłowanie popełnienia przestępstwa”
Mimo że w libertariańskiej teorii prawa pojęcie przestępstwa ściśle ogranicza się do rzeczywistych aktów przemocy, niekiedy można je stosować także do określenia czynów stanowiących nieudane usiłowanie popełnienia przestępstwa. Przekonująco wyjaśnia to Rothbard (1982), pisząc że „większość przypadków usiłowania popełnienia przestępstwa prowadzi do «udanych», choć mniej szkodliwych w skutkach, napaści na osoby lub mienie i dlatego podlegałyby karze wedle przepisów prawa deliktowego[11]. Po drugie, nawet jeśli usiłowanie nie doprowadziło do rzeczywistej napaści na czyjeś mienie, to wiedza pokrzywdzonego o tym, że ktoś zamierza go pobić lub zamordować i wynikający z niej strach pokrzywdzonego stanowiłyby podstawę do ukarania sprawcy za napaść. Tak więc niedoszłemu sprawcy przestępstwa lub deliktu nie uszłoby to na sucho” (s. 92). Rothbard przywołuje też przykłady Barnetta (1997), który pisze że „usiłowanie morderstwa zazwyczaj oznacza napaść kwalifikowaną i pobicie, usiłowanie napaści z bronią w ręku jest zazwyczaj napaścią, a usiłowanie kradzieży samochodu lub włamania zazwyczaj stanowi naruszenie miru domowego” (s. 376).
Jeśli przyjmiemy libertariańską teorię kary, mającą za podstawę doktrynę estoppel, wydaje się rozsądnym odwoływanie się do tej doktryny za każdym razem, gdy ktoś usiłuje naruszyć zasadę nieagresji, nawet jeśli w jakiś sposób mu się to nie udaje. Na przykład kiedy osoba X podnosi siekierę, aby zadać cios ukrytemu za zasłoną kształtowi, który bierze za osobę Y, oznacza to, że X ma zamiar zainicjować użycie siły przeciwko Y (zakładając, że nie robi tego w odwecie za wcześniejszą napaść ze strony Y). Zamiar ten jest faktem, nawet jeśli okaże się, że za zasłoną nic nie ma i X jedynie rozedrze siekierą własną zasłonę. W sytuacji, gdy Y jest daleko od miejsca zdarzenia, nie dochodzi do przestępstwa, nie następuje bowiem ani faktyczne użycie siły, ani groźba jej użycia, której Y byłby świadom. Sprawa ma się inaczej, kiedy Y znajduje się wystarczająco blisko, by wiedzieć o całym zdarzeniu lub kiedy w chwili zdarzenia jest daleko, lecz później się o nim dowiaduje. Można wówczas uznać, że doszło do napaści, działanie X powoduje bowiem, że Y spodziewa się bezprawnej napaści na swoją osobę – stanowi zatem groźbę użycia przemocy. Nie zmienia tego fakt, że Y nie doznaje żadnej fizycznej krzywdy. W przypadku tym Y ma prawo domagać się od X odszkodowania za napaść, temu ostatniemu zaś zostaje odebrana (w proporcjonalnym stopniu) możliwość powołania się na własne prawa przeciwko Y. X dokonał aktu przemocy na Y, choć nie w takiej formie, jak zamierzał. (Dużą rolę mogą odegrać takie kwestie jak odległość Y od miejsca zdarzenia i to, czy zachowanie X rzeczywiście stanowi groźbę w przypadku, gdy Y jest daleko. Najważniejsze jest to, że w celu oskarżenia X o przestępstwo Y musi udowodnić, że skarżony czyn był wymierzoną w niego groźbą.)
Enker (1997) definiował „usiłowanie” jako „podejmowanie działań z zamiarem popełnienia czynu zabronionego ze świadomością, że mogą istnieć okoliczności, w których ów czyn będzie karalny” (s. 879). Wydawałoby się to wystarczające, aby stwierdzić, że zaszła sprzeczność performatywna będąca podstawą doktryny estoppel. Jeśli następuje przy tym akt rzeczywistej przemocy (nawet jeśli nie jest to ten akt, którego zamierzał dokonać sprawca), wystarcza to, aby uznać czyn za karalny w świetle libertariańskiej teorii prawa. Zdawałoby się więc, że w ujęciu libertariańskim przypadki usiłowania popełnienia przestępstwa stanowią karalne przygotowanie do przestępstwa. Jeśli bowiem osoba działa z zamiarem popełnienia czynu, którego zabrania aksjomat nieagresji, a jej działanie istotnie skutkuje groźbą użycia przemocy, to według prawa libertariańskiego popełnia ona przestępstwo, nawet jeśli nie doszło do rzeczywistego użycia wobec pokrzywdzonego siły w ukończonym i udanym akcie przemocy.
Uznanie usiłowania popełnienia przestępstwa za czyn karalny nie tylko jest słuszne w świetle doktryny estoppel, lecz dodatkowo wzmaga działanie podstawowego przeciwbodźca do popełniania przestępstw. Jak wskazuje Posner, odpowiedzialność karna za usiłowanie popełnienia przestępstwa jest „sposobem na zwiększenie przewidywanych kosztów karnych bez potrzeby wprowadzania surowszej kary za doprowadzone do końca przestępstwo” (1985, s. 1217; zob. także Schmidtz 1987). Wydaje się to słuszną uwagą. W istocie, samo użycie kary (czyli pozbawienie sprawcy jego praw), będące silnym antybodźcem do działań agresywnych, samo w sobie byłoby w libertariańskiej teorii prawa rozsądnym wymogiem, tak aby proporcjonalne do rozmiarów przestępstwa pozbawienie sprawcy jego praw wiązało się z wytworzeniem antybodźca do działań agresywnych.
Według angielskiego systemu common law „usiłowanie popełnienia przestępstwa” zachodzi wtedy, gdy oskarżony podejmuje działania w kierunku popełnienia przestępstwa, nie udaje mu się jednak popełnić wymaganego actus reus. Popełniony czyn musi być „zbliżony” do głównego przestępstwa, nie zaś stanowić jedynie przygotowanie do niego. W praktyce może to być trudne do rozróżnienia (patrz Brown et al. 1996, s. 1210). Sprawca musi też mieć wyraźny zamiar popełnienia przestępstwa w całości. Doktryna ta pozostaje w zgodzie z podaną wyżej definicją usiłowania popełnienia przestępstwa, jak również ze stanowiskiem libertarianizmu, według którego podstawą odpowiedzialności karnej jest zasada estoppel[12]. Osobę, która zamierza popełnić przestępstwo i podejmuje w tym celu działania zbliżone do przestępstwa, można słusznie uznać za działającą wbrew prawom innych osób i w związku z tym w proporcjonalnym stopniu pozbawić ją możliwości powoływania się na własne prawa.
W odróżnieniu od systemu common law, nakreślona przez Rothbarda libertariańska teoria prawa stosuje pojęcie „karalne przygotowanie do przestępstwa” tylko do przypadków, w których doszło do rzeczywistego użycia przemocy. Oznacza to, że czyn osoby X nie stanowi karalnego przygotowania do przestępstwa, o ile nie skutkuje użyciem przemocy ani groźbą jej użycia przeciwko osobie Y. Uznanie groźby użycia przemocy za naruszenie praw drugiej osoby dowodzi, że w libertariańskiej teorii prawa jest dużo miejsca na dyskusję o usiłowaniu jako o przestępstwie[13]. Warto jednak wprowadzić kilka ważnych rozróżnień. Przede wszystkim, w podejściu libertariańskim do oceny stopnia przemocy zawartej w nieudanej próbie popełnienia czynu agresywnego używamy „testu subiektywnego”, a nie „testu obiektywnego”, typowego dla angielskiego systemu common law. Nie wystarcza, że czyn jest obiektywnie uznawany za z natury zagrażający lub że „rozsądny człowiek” odebrałby taki czyn jako groźbę, gdyby o nim wiedział. Czyn ten stanowi przestępstwo, jeśli wywołał poczucie zagrożenia u występującego na drogę sądową pokrzywdzonego.
Stosowanie takiego „testu subiektywnego” oznacza m.in., że w świetle prawa dotyczącego usiłowania czyn nie stanowi karalnego przygotowania do przestępstwa, jeśli nie skutkuje rzeczywistą przemocą, ponieważ nikt oprócz sprawcy nie wie o jego popełnieniu[14]. Dla przykładu jeżeli nie ma świadków ataku X na zasłonę, nikt nie może poczuć się tym atakiem zagrożony, nie zachodzi więc groźba użycia przemocy. Mimo że czyn ten byłby obiektywnie uznany za zagrażający przez kogoś w pełni świadomego wszystkich okoliczności, w rzeczywistości nikt nie uznaje go za zagrażający, bo nikt o nim nie wie; dlatego nie można go uznać za naruszenie prawa. Rzecz jasna, w praktyce rozróżnienie takie nie ma zapewne większego znaczenia, jako że zidentyfikowanie i skazanie X byłoby możliwe tylko przy obecności dowodów omawianego czynu. (Oczywiście zawsze można twierdzić, że działania X są niemoralne, nawet jeśli nie spełniają warunków naruszenia prawa pozwalającego domagać się odszkodowania[15].)
Należy nadmienić, że subiektywny stan umysłu pokrzywdzonego jest ważnym, ale nie jedynym kryterium wystąpienia przestępstwa. Aby uznać czyn za przestępstwo, musi zostać stwierdzony także element mens rea po stronie sprawcy, ten zaś prawdopodobnie nie byłby obecny w przypadku, gdy pokrzywdzony jest szczególnie podatny na szkodę wynikającą z jakiegoś obiektywnie niezagrażającego czynu. W doktrynie libertariańskiej uznawano by przypadki usiłowania za przestępstwo w sytuacjach, gdy następuje zamierzona, lecz nieudana próba użycia przemocy, która sprowadza się do rzeczywistej, choć nie tak szkodliwej groźby użycia przemocy. W takich przypadkach zawsze istnieje pewien rozdźwięk pomiędzy actus reus a mens rea, jako że zamierzony czyn nie zostaje popełniony. Tak czy inaczej, zamiar naruszenia praw ofiary wraz z rzeczywistym, choć mniej szkodliwym naruszeniem praw wystarczą, aby orzec popełnienie przestępstwa i w odpowiedzi na nie zabronić sprawcy powoływania się na własne prawa. (Bardziej szczegółowo zajmiemy się tą kwestią w rozdziale o „domniemanym złym zamiarze”.) Kiedy X zamierza się siekierą na zasłonę, wywołuje u Y strach, ponieważ wiadomo wtedy, że ma zamiar zabić Y. Jego prawdziwym zamiarem nie było jednak wywołać strach, lecz doprowadzić Y do śmierci! Nie zwalnia go to z odpowiedzialności – zamierzał bowiem naruszyć prawa Y i udało mu się to zrobić, choć w inny i mniej szkodliwy sposób, niż oczekiwał. W prawie libertariańskim Y ma w takim wypadku prawo domagać się odszkodowania i kary dla X, któremu z kolei w proporcjonalnym stopniu odebrane zostaje prawo do powoływania się na własne prawa przeciwko Y. (Przypominamy, że w tym przypadku może to zależeć od kwestii odległości, która pozwoli określić, na ile wiarygodna jest twierdzenie Y, że groźba wywołała u niego strach.)
Dla podparcia tego argumentu podamy przykład. Według nas aby nazwać kogoś przestępcą, osoba ta musi zrobić coś, co stanowi przestępstwo, np. dokonać rzeczywistej napaści lub zagrozić komuś taką napaścią. Sam zamiar nie wystarcza, o ile nie idzie w parze z tego rodzaju czynem lub groźbą. Aby lepiej to zobrazować, przyjmijmy, że X ma upodobanie do mistycyzmu i wbija szpilkę w serce lalki voo-doo, będącej podobizną jego upatrzonej ofiary, Y. X głęboko wierzy w potęgę magii, dlatego też jest w pełni przekonany, że jego działania wyrządzają Y fizyczną krzywdę. Czy to jest przestępstwo? Nie, ponieważ magia voo-doo tak naprawdę nie działa, a wbijanie szpilek we własną lalkę nie stanowi aktu przemocy.
Czy „wzniecanie rozruchów” powinno być nielegalne? Przypuśćmy, że Green woła do tłumu: „Idźcie! Palcie! Plądrujcie! Zabijajcie!” i motłoch zabiera się do robienia tego, podczas gdy Green znika i nie ma nic do czynienia z przestępczymi działaniami, do których wzywał. Przecież każdy człowiek ma wolny wybór tego czy innego zachowania i działania. Nie możemy powiedzieć, że Green w jakiś tajemniczy sposób zdeterminował czy zaczarował członków tłumu, skłaniając ich do przestępstw. Z racji samego nawoływania nie możemy go uczynić odpowiedzialnym za cudze przestępstwa. Dlatego też „wzniecanie rozruchów” jest wyłącznie korzystaniem z prawa do mówienia, bez konsekwencji w postaci popełnienia przestępstwa. Z drugiej strony wiadomo, że gdyby Green był wmieszany w plan konspiracyjny mający na celu popełnienie jakichś przestępstw oraz gdyby nakłaniał do ich popełnienia, byłby wmieszany w przestępstwa tak jak inni. Tym bardziej, że mógł być mózgiem przestępczego gangu. Jest to tylko pozornie subtelne rozróżnienie, które w praktyce bywa wyraźniejsze. Istnieje ogromna różnica między szefem przestępczego gangu a krzykaczem namawiającym do rozruchów. Ten pierwszy jest winien nie tylko „wzniecania rozruchów” (2010, s. 181).
Pozostaje to w zgodzie z libertariańską zasadą nieagresji. Sam fakt „nawoływania” odbiorcy do popełnienia przestępstwa nie jest aktem przemocy przeciwko osobie lub mieniu ani też groźbą jej użycia, nawet jeśli odbiorca popełni to przestępstwo. Nie jest też równoważny z rzeczywistym porozumieniem ani nawet usiłowaniem zawarcia takiego porozumienia. Opiera się to na fakcie, że podżegacz nie ma ani kontroli nad odbiorcą, ani rozsądnych podstaw, aby spodziewać się, że ten wejdzie z nim w zmowę przestępczą – odbiorca ma zaledwie swobodę robienia tego, co mu się podoba. Nie następuje żadne porozumienie ani próba utworzenia takiego porozumienia.
Zdecydowanie różni się to od przypadków rzeczywistej zmowy przestępczej, kiedy to dwie strony osiągają porozumienie w celu popełnienia przestępstwa, czy też „wezwania”, będącego tak naprawdę poleceniem wydanym przez szefa gangu jego podwładnym. Różni się także od przypadków usiłowania dojścia do takiego porozumienia lub umowy, takich jak sytuacja, w której ktoś usiłuje wynająć płatnego zabójcę do zabicia swojego wroga. Pomimo że taka osoba pozostawia płatnemu zabójcy wolność wyboru, czy przyjąć kontrakt, czy go odrzucić, nie ogranicza się do skierowania wobec niego wezwania, aby popełnił jakiś czyn: namawia go do zawarcia przestępczego porozumienia mającego na celu popełnienie tego czynu.
Mamy do czynienia z czymś więcej niż z wezwaniem, kiedy następuje rzeczywiste usiłowanie dojścia do porozumienia w celu popełnienia przestępstwa. W takich przypadkach popełniony czyn jest sam w sobie groźbą użycia przemocy, co stanowi wystarczającą podstawę do zastosowania doktryny estoppel, jako że podżegacz stara się wejść w rzeczywistą zmowę przestępczą z osobą podżeganą. Bierze się to z połączenia poprzednio omówionych doktryn dotyczących usiłowania popełnienia przestępstwa i zmowy przestępczej. Jednakże w przypadku apelu wzywającego do popełnienia przestępstwa („Idźcie! Palcie! Plądrujcie! Zabijajcie!”) nie występuje ani porozumienie pomiędzy stronami, ani usiłowanie dojścia do takiego porozumienia. (Oczywiście może wystąpić „porozumienie” w takim sensie, że odbiorca wezwania zgadza się z mówcą, że popełnienie przestępstwa to dobry pomysł, jednak nie ma wówczas porozumienia w sensie prawnym, tj. nie zostają podjęte wspólne działania w kierunku nawiązania relacji zmowy pomiędzy stronami.)
Rothbard podkreśla, że odbiorca wezwania ma wolną wolę i może nie popełniać przestępstwa, do którego jest wzywany. Tak naprawdę fakt ten nie określa jednak statusu prawnego omawianej kwestii[20]. Podwładny szefa mafii ma wolną wolę, aby odmówić wykonania polecenia szefa, choć najprawdopodobniej stanowiłoby to dla niego ogromne niebezpieczeństwo. Można założyć, że płatny zabójca również ma wolną wolę, aby nie przyjąć kontraktu na zabójstwo ze strony potencjalnego klienta i raczej nie stanowiłoby to dla niego żadnego poważnego niebezpieczeństwa w większości przypadków (bo prawdopodobnie jest bardziej niebezpieczny niż osoba, która chce go wynająć).
Nasza teoria sugeruje, że podżeganie rzeczywiście stanowi karalne przygotowanie do przestępstwa tylko w przypadkach, w których występuje usiłowanie zawarcia przestępczego porozumienia, nie jest natomiast karalne w bardziej uogólnionych przypadkach „wzniecania rozruchów” czy też „podżegania do nienawiści”. Teoria ta nie uznawałaby za słuszne rozszerzania pojęcia podżegania do kategorii przestępczych takich jak „podżeganie do nienawiści”, uznawanych we współczesnym prawie stanowionym. Mamy tu do czynienia z dwojakim uzasadnieniem. Po pierwsze, sama „nienawiść” nie jest czynem agresywnym, a zatem w świetle teorii libertariańskiej nie stanowi przestępstwa (nie można byłoby więc w oparciu o nią orzec karalnego przygotowania do przestępstwa)[22]. Po drugie, nawet gdyby nienawiść była uznanym przez prawo głównym przestępstwem, samo wzywanie do popełnienia tego przestępstwa, bez usiłowania zawarcia zmowy, nie byłoby wystarczającą podstawą do stwierdzenia karalnego przygotowania do przestępstwa.
Jeśli zaś chodzi o zdolność społeczeństwa libertariańskiego do zapobiegania szkodliwym wezwaniom do popełniania przestępstw, warto zauważyć, że w społeczeństwie takim kontrola nad własnością należy do właścicieli, a to umożliwia im ograniczanie swobody mowy i innych czynności na obszarze ich własności. Wynika stąd, że nasza teoria nie uznaje nieograniczonej „wolności słowa”, choć z drugiej strony nie przewiduje też kar za pewne rodzaje wypowiedzi w takim stopniu, w jakim robią to obecnie niektóre społeczeństwa. Uznaje natomiast prawo osoby do używania swojej własności (w tym również własnego ciała i strun głosowych) w sposób, który nie narusza praw własności innych ludzi. W praktyce oznacza to, że osoby wzywające do popełniania przestępstw prawdopodobnie spotkałyby się z sankcjami ze strony innych członków społeczeństwa, którzy nie chcieliby mieć z takimi osobami nic wspólnego. Takiego rodzaju gwarancja zazwyczaj jest słaba lub w ogóle nie występuje w społeczeństwach etatystycznych.
6. Pomocnictwo i „pomocnicy”
W angielskim systemie common law osoba jest uznawana za pomocnika, jeśli „pomaga, udziela wsparcia, doradza” głównemu sprawcy lub „pozyskuje” go, aby popełnił przestępstwo (Brown et al. 1996, s. 1292). „Pomaganie i udzielanie wsparcia” odnosi się do czynów dokonywanych równolegle z przestępstwem, zaś „doradzanie i pozyskiwanie” do czynów, które wspomagają sprawcę w przygotowaniu do przestępstwa. Pozyskiwanie różni się w tym przypadku od podżegania tym, że wymaga jakiejś formy rzeczywistego udziału pomocnika w przygotowaniu do przestępstwa. Zazwyczaj kategorię pomocnictwa stosuje się w sytuacjach, w których występuje pomoc w przygotowaniu do przestępstwa, pomoc w popełnieniu przestępstwa lub pomoc w zatajeniu popełnionego przestępstwa.
W przeciwieństwie do innych form karalnego przygotowania do przestępstwa orzeczenie pomocnictwa wymaga, aby czyn stanowiący actus reus przestępstwa doszedł do skutku. Dzieje się tak dlatego, że nie można być pomocnikiem w przestępstwie, które nie zostało popełnione. Mimo że pomocnika można uznać za winnego tylko wtedy, gdy actus reus rzeczywiście nastąpił, nie jest wymagana obecność elementu winy u głównego sprawcy. Możliwe jest zatem obciążenie pomocnika odpowiedzialnością karną nawet wówczas, gdy główny sprawca zostaje uniewinniony w oparciu o brak składnika mens rea po jego stronie. (Pozwala to skazać pomocnika w przypadkach, w których ma zastosowanie doktryna innocent agency[23].) Oznacza to, że elementami niezbędnymi do orzeczenia pomocnictwa są: popełnienie actus reus przestępstwa przez głównego sprawcę, popełnienie actus reus pomocnictwa poprzez udzielenie pomocy, wsparcia, porady lub przez pozyskanie głównego sprawcy oraz obecność składnika mens rea po stronie pomocnika, świadomie i dobrowolnie biorącego udział w popełnieniu przestępstwa.
W naszej zniekształconej wersji sprawy Spike’a Lee A ma zamiar sprowadzić na B jakiś rodzaj przemocy. Wzywa C do wyrządzenia krzywdy B, nie zawiera jednak w tym celu rzeczywistego porozumienia z C. Nie usiłuje też doprowadzić do takiego porozumienia. W istocie nie usiłuje nawet nawiązać obustronnej komunikacji z C – jedynie kieruje swoje wezwanie „w przestrzeń” do dużej grupy fanów w nadziei, że do kogoś ono skutecznie przemówi. Z naszej analizy wynika, że to nie wystarcza, aby uznać A za uczestnika zmowy przestępczej bądź podżegacza w stosunku do B. A znajduje się w takiej samej pozycji, co opisany przez Rothbarda człowiek, który wzywa innych do „palenia, plądrowania i zabijania”. Jeśli w przedstawionej sytuacji nie dochodzi do niczego więcej, nie ma wystarczających powodów do oskarżenia A o przestępstwo.
W naszym przykładzie jednak A nie poprzestał na wezwaniu C do popełnienia przestępstwa. Dostarczył mu także adresu, pomagając tym samym w dokonaniu rzeczonej napaści. C jest oczywiście głównym sprawcą, którego działania w największym stopniu przyczyniły się do śmierci B lub D. Jeżeli jednak uda się udowodnić, że nie znając adresu, nie byłby w stanie popełnić tego czynu, może to z powodzeniem wystarczyć do oskarżenia A o pomocnictwo w tym przestępstwie. W tym przypadku bowiem A ułatwił przestępstwo, podejmując bezpośredni wysiłek w kierunku wsparcia C w jego popełnieniu. Poprzez dostarczenie adresu swojej upatrzonej ofiary podnosi rangę swojego czynu: nie jest on już zaledwie wezwaniem, lecz wspólnym przedsięwzięciem, w którym działa w porozumieniu z C. W zależności od tego, co konkretnie dałoby się udowodnić, mogłoby to pozwolić obciążyć A odpowiedzialnością za pomocnictwo w morderstwie dokonanym przez C[24].
W pierwszym scenariuszu, w którym C zabija B, nie występują żadne dalsze komplikacje. Zabita osoba to ta, którą A wyznaczył jako ofiarę. Łatwo wobec tego wywnioskować, że A podjął się swoich działań z zamiarem naruszenia praw B, tym samym spełniając wymóg obecności składnika mens rea przy pomocnictwie – A dostarczył C adresu z zamiarem udzielenia C pomocy w fizycznej napaści na B. (W celu wyznaczenia odpowiedniej kary należałoby ustalić, czy A chciał, aby C poniósł śmierć, czy tylko doznał obrażeń.) Jednakże w drugim z przedstawionych scenariuszy to D zostaje zabity zamiast B. Osoba pokrzywdzona w tym przypadku to nie ta, którą A wyznaczył jako ofiarę, nie można więc twierdzić, że zamiarem A było wyrządzenie D jakiejkolwiek krzywdy. W dalszym ciągu można tu utrzymywać, że doszło do pomocnictwa, jako że A mimo wszystko miał zamiar udzielenia pomocy C w popełnieniu przestępstwa tego samego rodzaju (pobicia lub morderstwa), nawet jeśli kogo innego rozważał jako cel. Ewentualnie można wysunąć bardzo mocny argument za zastosowaniem doktryny domniemanego złego zamiaru, uzasadniając go tym, że ostateczny rezultat – choć niezamierzony – był możliwym do przewidzenia ryzykiem wynikającym z dostarczenia C adresu w danych okolicznościach.
W drugim scenariuszu nie można stawiać A na równi z osobą, która podkłada bombę w zatłoczonym centrum handlowym, mając na celu po prostu wyrządzenie krzywdy dużej liczbie osób. Miał on raczej na celu wyrządzenie krzywdy konkretnej, wyznaczonej osobie (B), lecz wskutek jego pomyłki ofiarą stał się ktoś inny (D). Sytuacja A bardziej niż osoby podkładającej bombę przypomina sytuację snajpera, który celuje w wyznaczoną ofiarę, lecz pudłuje i zamiast niej zabija przypadkową osobę. (W naszym przykładzie jest on oczywiście pomocnikiem, nie głównym sprawcą.)
Tak jak w każdym innym systemie prawnym, pojawiałyby się trudne kwestie prawa i faktu, aksjomat nieagresji zaś nie jest wystarczająco szczegółowy, by rozwiać wszystkie kontrowersje. Szczegółowa analiza prawna i prawoznawcza oparta na aksjomacie nieagresji pozwoliłaby jednak wypracować należyty system prawny zgodny z teorią libertariańską. Leżący u podstaw tej teorii aksjomat nieagresji jest nadrzędną zasadą, która pomogłaby określić, które doktryny prawne są słuszne, a które nie.
