Juszczak: Legislacja, energetyki i proporcjonalność

Ad vocem do komentarza Łukasza Jasińskiego Nieprzewidziane konsekwencje zakazu sprzedaży „energetyków” nieletnim

1. Wprowadzenie

Opublikowany 24 lipca komentarz Łukasza Jasińskiego Nieprzewidziane konsekwencje zakazu sprzedaży „energetyków” nieletnim^[1] w sposób słuszny zwraca uwagę na problematykę oddziaływania regulacji prohibicyjnej, jaką bez wątpienia jest zakaz sprzedaży osobom poniżej 18 r.ż. napojów o zawartości kofeiny powyżej 150 mg/litr i tauryny, za wyjątkiem zawartości naturalnej (energetyki)^[2], od perspektywy ekonomicznej i „efektu zapadki” — czyli opisanej przez Higgsa niechęci państwa do wycofywania się z podjętych regulacji. Warto natomiast — korzystając z tematu — zwrócić uwagę na prawne aspekty zagadnienia, które wskazują na niejednoznaczność wprowadzonych przez ustawodawcę przepisów tak w zakresie poprawnej legislacji czy jej skutków.

Interwencjonizm

Jasiński: Nieprzewidziane konsekwencje zakazu sprzedaży „energetyków” nieletnim

24 lipiec 2023

2. Problemy samej regulacji

Poza wspomnianym przez dr. Jasińskiego „kupowaniem” przez osobę pełnoletnią, pojawiają się inne problemy związane z egzekucją. Przykładowe, najbardziej oczywiste, wynikające z lektury treści ustawy, są następujące i mogą być traktowane wręcz jako luki w prawie:

1. W przeciwieństwie do alkoholu, zakup napojów energetycznych nie jest ograniczony wiekowo w Czechach i na Słowacji, co otwiera np. możliwość zakupu przez internet albo przewozu przez granicę. Warto podkreślić, że na mocy powyższej ustawy samo posiadanie napoju energetycznego przez nieletniego nie zostanie zakazane.
2. Przepisy, ukierunkowane w sprzedaż napojów, nie będą dotyczyć innych środków zawierających taurynę i kofeinę — dla przykładu można wyobrazić sobie stosowanie napojów energetycznych w formie tabletek musujących albo proszku. Na podobnej zasadzie nie są objęte podatkiem cukrowym (nota bene uregulowanym w tej samej ustawie) „suplementy diety”.
3. Przepisy, na co wskazuje sam dr Jasiński, nie dotyczą napojów zawierających kofeinę naturalną (czyli np. kawy i herbaty). Mogą wiec być podejmowane próby ominięcia przepisów ustawy poprzez dodawanie ekstraktów zawierających owe substancje czynne, podobnie jak się czyni z napojami z zawartością cukru (gdzie zawartość soku owocowego obniża stawkę podatku), jako że wedle definicji napoju energetycznego zawartego w projekcie ustawy, naturalna kofeina i tauryna nie jest wliczana do przedmiotowego limitu. Tak więc napoje energetyczne mogą dalej być sprzedawane młodzieży — będą miały tylko zmienioną recepturę. Powstaje jednak pytanie, na ile taka sama interpretacja ustawy przyjęta zostanie przez organy śledcze — co nie jest jednak oczywiste.

Na marginesie rozważań, nie można nie wziąć pod uwagę relatywnie niskiej skuteczności egzekucji zakazu sprzedaży nieletnim alkoholu, co prowadzić może do konkluzji, że i następna regulacja będzie nie bardziej przestrzegana^[3].

3. Test proporcjonalności

W ramach Konstytucji (art. 31 ust. 3) oraz orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, zakres ograniczeń praw i wolności obywatelskich nie może być arbitralny, każda zaś regulacja winna przejść test proporcjonalności — który to bada przydatność (odpowiadając na pytanie, czy wprowadzona regulacja ustawodawcza jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków?), konieczność (czy regulacja ta jest niezbędna do ochrony interesu publicznego, z którym jest powiązana?, oceniając także czy zastosowane przez ustawodawcę regulacje są najmniej uciążliwe i czy rozważono alternatywy) oraz proporcjonalność sensu stricto (czy efekty wprowadzanej regulacji pozostają w proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela?, korespondująca także z zakazem nakładania nadmiernych ograniczeń). Trybunał Konstytucyjny, w warunkach idealnych, podejmuje decyzję o poddaniu normy prawnej badaniu w momencie, gdy ma:

1. charakter ustawowy (wyrażona w formie ustawy);
2. chroni którąś z wymienionych w art. 31. ust 3 wartości (bezpieczeństwo, porządek publiczny ochrona środowiska, zdrowie, moralność publiczna albo wolności i prawa innych osób);
3. jest konieczna w demokratycznym państwie prawa w celu ochrony wyżej wspomnianych wartości^[4] oraz;
4. nie narusza istoty wolności i praw konstytucyjnych^[5].

Jako że zakaz sprzedaży energetyków może być potencjalnie uznany za kolidujący z wolnością prowadzenia działalności gospodarczej (która może podlegać ograniczeniom, choć nie w każdym zakresie), można rozważyć powyższą regulację przez pryzmat testu proporcjonalności, jako swoisty namysł nad jej konstrukcją i wyrażenie wątpliwości:

a) przydatność regulacji - Ustawodawca, motywowany szczególną szkodliwością napojów zawierających dużą ilość kofeiny, jednoznacznie usuwa z niego napoje zawierające dużą ilość kofeiny, ale o charakterze naturalnym (wskazanie wprost działu 11 PKD, wykluczającego kawę i herbatę), wychodząc z założenia, że szczególnym zagrożeniem są napoje energetyzujące, zawierające także cukier i taurynę, co ma działać negatywnie na serce i gwałtownie podnosić ciśnienie^[6]. Jeżeli jednak poszukiwaną przez młodzież substancją nie jest tauryna i cukier, a kofeina, prowadzić to będzie w pewnym stopniu do przesunięcia popytu na kawę, względnie inne napoje z mniejszą ilością kofeiny. Nawet jeżeli więc popyt na (legalną) kawę zwiększy się mniej niż popyt na napoje energetyzujące spadnie w wyniku zakazu, trudno powiedzieć, że regulacja jest w pełni przydatna. W przypadku przesunięcia popytu na inne napoje gazowane z zawartością cukru, pozostaje także problem skutku zdrowotnego wynikającego z samego przyjmowania cukru. Przesunięcie popytu, wbrew wnioskodawcy, nie będzie też neutralne dla sektora finansów publicznych^[7]. Trudno nie odnieść wrażenia, że wybór tylko napojów energetycznych jest co najmniej niekonsekwentny i jednocześnie arbitralny, a zakładane (pozytywne) skutki nadinterpretowane. Mimo wszystko, co należy podkreślić, sam fakt pewnej nieadekwatności doboru środków jeszcze nie przesądza o tym, że w ramach powyższego testu, uznana byłaby przez TK jako norma niekonstytucyjna^[8].

b) konieczność — nawet przyjmując wskazane przez ustawodawcę założenie poważnego zagrożenia zdrowia publicznego, jakim jest spożycie napojów energetyzujących przez młodzież, trudno wskazać niezbędność powyższych regulacji do zapobieżenia problemowi^[9]. Zgodnie z zasadą pomocniczości, należałoby wpierw, przed zastosowaniem środków najsilniejszych (zakaz) rozważyć, czy mniejsze komórki społeczne i państwowe (rodzina^[10], szkoła, samorząd) nie są w stanie rozwiązać samemu czy nawet z niewielką pomocą państwa powyższego problemu, o ile uznaje się go za palący. Uzasadnienie projektu jednak nie sugeruje rozważenia stopniowania dolegliwości czy regulacji, nie rozważa też np. możliwości oddziaływania tylko przez zakaz promocji, promocję zdrowia czy tylko zakaz sprzedaży w automatach, czyli w sposób bardziej ograniczony.

c) proporcjonalność sensu stricto — jak pisze prof. Anna Śledzińska-Simon:

Trybunał wyjaśnia przy tym pytaniu, że ocena proporcjonalności sensu stricto wymaga swoistego rachunku aksjologicznego, który w uproszczeniu polega na sprawdzeniu, czy zalety danej regulacji przeważają nad jej wadami, przy uwzględnieniu specyfiki wartości chronionych i ograniczanych, a także aksjologii Konstytucji jako całości”.^[11]

W naszym przypadku, zdrowie przeciwważone jest wolności przedsiębiorczości. Pozwolę sobie jednak na pewne uproszczenie skomplikowanej materii doktrynalnej na potrzeby krótkiego komentarza. Z perspektywy rozważań z punktów a) i b), korzyści mają charakter bardzo niepewny, ograniczenie zaś wolności przedsiębiorczości oraz kary za nieprzestrzeganie zakazu (traktowanie sprzedaży „energetyków” nieletnim jako przestępstwo) — bardzo realne i dotkliwe, a jednocześnie najprawdopodobniej egzekwowane wybiórczo. Nakaz kontroli wieku kupującego nie musi być w konkretnym przypadku nadmierną ingerencją ustawodawcy, natomiast nie wydaje się proporcjonalne traktowanie sprzedaży tego typu napojów jako przestępstwo. Tym bardziej, że wbrew opinii wyrażonej w uzasadnieniu, system prawa karnego nie służy do „odstraszania przeciwników” regulacji, a co do zasady ma „wychowywać”^[12]. Rachunek korzyści i strat nie jest więc jednoznaczny i może przechylać się w kierunku negatywnego.

Istotnym zastrzeżeniem do wspomnianego testu jest to, że przeprowadzany jest on w oparciu o „ważenie wartości” — prawa jednostek w ramach obowiązującej Konstytucji nie mają charakteru absolutnego i nie są realizowane w całości, a podlegają „ważeniu”, czyli ocenie, na ile mogą być ograniczone albo realizowane. Jako że prawa nie podlegają wspólnemu mianownikowi ideologicznemu czy filozoficznemu (jak jest to np. w przypadku doktryny libertariańskiej)^[13] wynik może mieć więc charakter subiektywny, reprezentujący wrażliwość podejmującego decyzję. Powyższa ocena wskazuje jednak na to, że nawet z perspektywy prawa konstytucyjnego istnieje wątpliwość, czy taka regulacja może funkcjonować w porządku prawnym. Nie trzeba być więc radykalnym libertarianinem, by sprzeciwiać się tak sformułowanej ustawie i wskazywać na istotne wątpliwości — czasem wystarczy zdrowy rozsądek.

4. Podsumowanie, czyli o argumentum ad passiones

Rozważając tak emocjonujący problem jak zakaz sprzedaży napojów energetycznych młodzieży, czy jakiejkolwiek regulacji rządowej proponującej rozwiązanie jakiegoś „ważkiego” problemu, prosi się aż przytoczyć nieśmiertelnego Bastiata:

Za każdym razem więc, gdy kwestionujemy jakąś rzecz uczynioną przez rząd, socjaliści wnioskują, że kwestionujemy czynienie tej rzeczy w ogóle. Nie zgadzamy się na państwową edukację. Socjaliści mówią więc, że jesteśmy przeciwni wszelkiej edukacji. Nie chcemy religii państwowej. Socjaliści mówią więc, że nie chcemy religii w ogóle. Sprzeciwiamy się równości wymuszonej przez państwo. Oni twierdzą wtedy, że jesteśmy przeciw równości w ogóle, i tak dalej. Socjaliści mogliby nam równie dobrze zarzucać, że nie chcemy, aby ludzie jedli, gdyż jesteśmy przeciwni uprawie zbóż przez państwo.^[14]

Zamieńmy „socjalistów” na „opinię publiczną” i obraz który przed nami staje, staje się bardziej znajomy.

Odwołanie się do emocji (argumentum ad passiones) przewyższa niestety w takich przypadkach argumentację racjonalną czy wskazującą na to, że ochrona dzieci to zadanie rodziców, nie państwa, bądź że interwencja państwa nic tu nie pomoże. Sygnalizacja poparcia dla danej ustawy zdaje się być bowiem lepsza od wykazania otwartego sprzeciwu, który może sugerować „brak wrażliwości” danej osoby albo polityka na „problemy dzieci”, co jest istotne przy reelekcji i ma związek z logiką demokracji.

„Wrażliwość” nie ochroni nas jednak przed ekonomicznymi i społecznymi skutkami potencjalnej nieefektywności zakazu — nieefektywności, którą częściowo widzimy już teraz. A to tylko skutki, które można będzie zauważyć — a jest przecież to, co nie widać, ale pewnie zobaczymy, bardzo niedługo. Zwolennikom tak wolności, jak i racjonalnej polityki, pozostaje nic innego, jak stać tam gdzie stoją i przypomnieć w odpowiednim czasie swoje predykcje.

Źródło ilustracji: Adobe Stock